Pregão para serviços comuns de engenharia ou não?

Resolução diz que as obras e os serviços de Engenharia e Agronomia devem ser classificados como serviços técnicos especializados

O Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (Confea) publicou, no dia 03 de maio no Diário Oficial da União (DOU), a Resolução nº 1.116/2019 que estabelece que as obras e os serviços no âmbito da Engenharia e da Agronomia devem ser classificados como serviços técnicos especializados.

Segundo Paulo Sérgio de Monteiro Reis, advogado, engenheiro civil, e especialista em licitações e contratos a resolução não definiu nada de novo.

“O CONFEA definiu, basicamente, que obras e serviços de engenharia, que exigem habilitação legal para sua elaboração ou execução, são serviços técnicos especializados. Nada de novo. De acordo com o ordenamento jurídico vigente, a execução de trabalhos nas áreas de engenharia e arquitetura exigem formação profissional específica e registro na entidade profissional competente, com a assunção de responsabilização profissional através da ART ou RRT, conforme o caso”.

Reis diz que efetivamente, executar trabalhos nas áreas indicadas sem o atendimento às prescrições normativas legais significa exercício ilegal da profissão, consoante previsto no art. 6º da Lei º 5.194/1966 e no art. 7º da Lei nº 12.378/2010.

“E o ordenamento jurídico cuidou do assunto tendo em vista os riscos à segurança, à saúde e ao meio ambiente que o exercício dessas atividades pode trazer, como bem disposto no art. 3º, § 2º, do último diploma legal citado. Aliás, já a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 13, dispõe que a elaboração de projetos básicos ou executivos constitui um serviço técnico profissional especializado. Sabemos que, como consta da Resolução nº 361, de 1991, posteriormente confirmada pela Decisão Plenária nº 106, de 2015, ambas do CONFEA, projeto básico é uma denominação utilizada na área de engenharia/arquitetura, infelizmente estendida para outros tipos de serviços pelo art. 7º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, afirma Reis.

O engenheiro conta que quando a licitação na modalidade pregão veio ao mundo, através da Medida Provisória nº 2.026, de 2000, foi regulamentada inicialmente pelo Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000. E esse regulamento foi muito claro, no art. 5:

Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

“A não aplicação do pregão para contratação de obras era, e é, uma imposição legal, que, em minha opinião, só poderá ser alterada se houver uma alteração na Lei nº 10.520/2002. Afinal, nos termos da Lei, o pregão só poderá ser utilizado para aquisição de bens e serviços comuns, nos termos do seu art. 1º. Ora, obra não é "bem" e nem tampouco "serviço". Se há alguma dúvida, que se examine o art. 6º da Lei de Licitações, que claramente distingue os três conceitos”, destaca Reis.

Mas, adicionalmente, Reis narra que se entendeu o regulamento que o pregão também não poderia ser utilizado para licitar serviços comuns de engenharia, disposição que, aliás, persiste até hoje nesse Decreto.

“Anos depois, no entanto, veio ao mundo o Decreto nº 5.450, de 2005, que, em seu art. 6º, trouxe uma sutil, mas importante, diferença, ao afirmar que o pregão não pode ser utilizado para contratação de obras de engenharia, deixando de fora os serviços. Passou-se a entender, então, que serviços comuns de engenharia seriam passíveis de licitação nessa modalidade. Aí surgiu o grande questionamento: o que seriam serviços comuns de engenharia?”, questiona.

Conforme Reis, genericamente, serviços comuns são "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado", como dispõe o art. 1º, par. único, da Lei nº 10.520/2002.

“Com todo respeito ao legislador, é o exemplo patente de uma definição que nada define. A Lei exige que o edital contenha uma definição OBJETIVA de algo que é absolutamente SUBJETIVO! Ainda assim, veio o TCU e, na Súmula nº 257, dispôs: O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei 10.520/2002. Também aqui com todo respeito, talvez nem o próprio TCU saiba o que quis dizer. Ora se vê na sua jurisprudência que serviços de engenharia consultiva são comuns e devem ser licitados por pregão (Acórdão nº 713/2019-P), ora se vê que o mesmo serviço nem sempre é comum e, portanto, muitas vezes deve ser licitado por técnica e preço *Acórdão nº 1.092/2014-P). A bomba fica nas mãos da administração pública para definir se é comum ou não”, assegura.

O Acórdão nº 2.760/2012-P, do TCU, é bem firme conta Reis: "É descabido o uso do pregão para trabalho eminentemente intelectivo e complexo".

“Recentemente, vi uma afirmação de alguém que muito considero, dizendo que a instalação de uma tomada é um serviço "complexo, mas comum". Fiquei pensando: como um serviço complexo, técnico profissional especializado, pode ser, ao mesmo tempo, comum? Infelizmente, a engenharia, a profissão mais antiga do mundo, é considerada como algo que qualquer pessoa consegue realizar. Por causa de pensamentos como esse, há cerca de um ano atrás um prédio em São Paulo foi totalmente consumido pelo fogo causado pela "comum" instalação de uma tomada; há alguns anos, um prédio inteiro desabou no Rio de Janeiro, porque o proprietário de um pavimento resolveu fazer o serviço "comum" de demolir paredes”, destaca Reis.

Para ele, pregão é uma modalidade de licitação que tem como característica fundamental a oferta de lances. Durante a disputa, cada licitante, vai reduzindo o valor inicialmente ofertado, até que um deles seja considerado vencedor.

“Ora, o que motiva essa redução? Claramente, é a disputa. Na medida em que um licitante reduz seu preço, os outros procuram reduzir, também, para terem chance de ganhar. Isso é excelente quando estamos tratando do fornecimento de um bem já fabricado, que já existe e que, muitas vezes, por conveniência de quem o possui, pode ser vendido por um valor mais baixo. Quando entramos na seara dos serviços, isso tem que ser limitado a serviços efetivamente comuns. Serviços de engenharia são complexos, compostos por uma série de variáveis. Neste caso, o licitante estará oferecendo um preço para algo que ainda vai ser construído. Reduzir o valor aleatoriamente, como se faz usualmente no pregão, sem uma análise detida da planilha (que, muitas vezes, contém uma centena de itens), conduz ao inevitável risco de, no momento da execução, o já contratado constatar a impossibilidade de fazê-lo, por carência de recursos. Aqui entra a matemática, ciência exata. Não dá para executar sem tirar dinheiro do próprio bolso. E ninguém quer fazer isso conscientemente. Isso indica uma clara contradição entre o pregão e os serviços técnico especializados de engenharia, serviços complexos, como indicou o próprio Acórdão nº 2.760/2012-P, do TCU”, opina Reis.

André Pachioni Baeta, Engenheiro formado pela Universidade de Brasília e exerce o cargo de Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal do TCU, atuando desde 2004 na fiscalização de licitações e contratos relacionados à contratação de obras públicas e serviços de engenharia, diz que ao editar o referido normativo, o Confea parece ter a intenção de evitar que as obras e serviços de engenharia não sejam enquadrados no conceito de “comuns”, para fins de licitação por meio do Pregão.

“Em minha opinião, lendo e relendo a parte dispositiva da referida Resolução, entendo que ela não afasta a conceituação de alguns serviços de engenharia como “serviços comuns” tampouco veda o uso do Pregão para a contratação de serviços de engenharia. E nem poderia fazê-lo visto que a competência para regulamentar normas gerais de licitação é privativa do Presidente da República, nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição Federal”, afirma.

Baeta frisa também que a nova Resolução, ao estender a definição de serviços técnicos especializados para obras, está contrariando literalmente definição de “serviços técnicos profissionais especializados” existente no próprio art. 13 da própria Lei 8.666/1993, a qual não abrange as obras,in verbis:

“Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;

IV - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;                 

V - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

VI - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VII - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VIII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico”

 

“Observo, ainda, que faltam à Resolução do Confea alguns atributos típicos de normas jurídicas, tal como a coercibilidade - pois não prevê nenhuma sanção para o seu descumprimento - e a imperatividade, segundo a qual impõe-se o cumprimento da norma, que não deve ser uma mera declaração de uma conduta. Isso porque a novel Resolução traz em seu bojo apenas uma definição, mas não apresenta nenhum comando normativo expresso seja para os engenheiros do Sistema Confea, seja para os agentes públicos em geral que irão realizar as contratações de obras e serviços de engenharia. A edição da referida Resolução deixa a impressão de que a norma tenciona unicamente marcar um posicionamento político do Confea em um momento importante, quando o Poder Executivo Federal está em vias de editar uma nova regulamentação acerca do Pregão Eletrônico, sem falar que a Câmara dos Deputados está na iminência de votar a nova lei de licitações e contratos”, diz o auditor.

Conforme Baeta, há anos o Confea se insurge contra o emprego do Pregão para a contratação de serviços de engenharia, defendendo o uso de uma legislação anacrônica para a contratação de serviços de engenharia, o que ele considera negativo para os próprios engenheiros.

“É inegável que a burocracia e o rigor processualístico da Lei 8.666/1993 acabam por aumentar os custos dos particulares em participar dos certames públicos, o que não ocorre com o Pregão, visto que nesta modalidade licitatória apenas o licitante vencedor tem que reunir a documentação exigida para habilitação, além de poder participar do certame pela internet, no caso das licitações eletrônicas. O fato é que a realização de licitações de técnica e preço, bandeira defendida pelo Confea para contratação de serviços de engenharia, importa em enormes custos para as empresas de engenharia que vão participar da licitação, sem contar com os prazos excessivos para a conclusão do certame licitatório, o que prejudica a população destinatária do investimento público”, alerta Baeta.

Segundo ele, há duas falácias nos argumentos apresentados pelo Confea contra o uso do Pregão para serviços de engenharia.

“A primeira delas é que frequentemente se associa o Pregão a uma suposta perda de qualidade do produto ou serviço a ser fornecido, o que não é correto, visto que a qualidade do objeto se refere exclusivamente ao que está especificado e à adequada fiscalização da execução contratual. Outra associação indevida que se faz é que o Pregão proporcionaria a contratação de empresas sem capacidade para executar o objeto, mas tal argumento passa longe do fato de que no Pregão são exigidos exatamente os mesmos documentos das licitantes para fins de habilitação técnica, jurídica e econômico-financeira. O que existe é apenas a inversão das fases de habilitação e julgamento, mas não mudança dos requisitos exigidos dos licitantes”, explica.

Para concluir Baeta faz uma solicitação. “Finalmente, falando como engenheiro e como cidadão brasileiro, gostaria de ver o Confea defendendo outras bandeiras, por exemplo, aplicando sanções aos engenheiros que se viram envolvidos nos recentes casos de corrupção descortinados pela Operação Lava-Jato ou caçando o registro dos profissionais de engenharia envolvidos nos graves acidentes de envolvendo obras públicas e privadas, que infelizmente temos observado. Aquele Conselho prestaria um excelente serviço para o Brasil se, em vez de se imiscuir em normas licitatórias, realmente regulamentasse e fiscalizasse adequadamente o exercício da profissão de engenheiro. Considero sim que uma das causas para a precária qualidade das obras públicas em geral, bem como dos serviços prestados ao Poder Público por empresas de engenharia é a possível deficiência da fiscalização profissional dos engenheiros, já que os autores de projetos deficientes ou de obras executadas com graves problemas estruturais não costumam ser sancionados pelo respectivo conselho de fiscalização profissional”, finaliza.

*A matéria especial completa você confere na capa da Revista Negócios Públicos de maio.

Complementos

Resolução Nº 1.116, DE 26 DE ABRIL DE 2019.

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