A quebra do equilíbrio econômico-financeiro

em razão da exigência de compliance nas empresas nos contratos vigentes com a Administração

por Rodrigo Pironti

Ph.D. em Direito Público pela U. Complutense de Madrid.

Advogado e parecerista.

 

Após recentes textos publicados, onde entendo estar superada a discussão sobre a constitucionalidade da exigência de implementação de Programas de Compliance nas relações contratuais com a Administração Pública, é importante enfrentar a questão de que os instrumentos normativosque veiculam tais exigências possuem alguns dispositivos que merecem reparo, justamente para afastar uma possível quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou ainda uma violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório e da previsibilidade, o que poderia afetar a manutenção das condições iniciais dos contratos.

É que a Lei do Distrito Federal (Lei 6.112/2018), no parágrafo único, de seu artigo 5º, por exemplo, determina que "para efetiva implantação do Programa de Integridade, os custos ou despesas resultantes correm à conta da empresa contratada, não cabendo ao órgão contratante o seu ressarcimento".

Em um primeiro momento, esse dispositivo, quando analisado em sua singularidade, não implicaria nenhum óbice à constitucionalidade. O problema surge, no entanto, quando de uma interpretação sistêmica da Lei distrital, que a exigência da implementação dos programas serve, também, aos contratos já vigentes, nos termos da extensão disciplinada no inciso II, do artigo 2º da mesma Lei. Nesse caso, em homenagem ao equilíbrio econômico-financeiro, à vinculação ao instrumento convocatório e à previsibilidade das condições iniciais da avença, os custos pela implementação dos Programas de Integridade jamais poderiam ser suportados pela contratada.

Importante relembrar, nesse contexto, que qualquer modificação não prevista nas etapas iniciais da disputa e que afete o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (teoria da imprevisão), deve ser devidamente recomposta. Isso é o que convencionalmente se chama de intangibilidade da equação econômico-financeira travada entre a Administração Pública e a contratada.

É que tal intangibilidade garante a equidade nas relações estabelecidas entre o particular e a Administração e permite a manutenção dos encargos assumidos entre contratante e contratada, conduzindo, por decorrência lógica, a manutenção da relação econômica inicialmente prevista e vinculativa entre as partes.

Assim, uma vez alterada alguma condição contratual que onere o contrato, por exigência da Administração, concomitantemente devem ser alteradas as cláusulas que impliquem no pagamento (recomposição) da contratada, uma vez que o equilíbrio inicial do contrato não pode ser afetado, em razão de um mínimo de previsibilidade e segurança jurídica.

Em outras palavras, não se pode surpreender a empresa contratada com exigências não previstas no decorrer do processo de contratação, alterando-se unilateralmente as condições contratuais, ainda mais quando a alteração impactar diretamente na estrutura da própria contratada. Evidente que, nesses casos, não poderia a Administração impor tamanho ônus à contratada, sem reconhecer que o mesmo deverá por ela mesmo ser “ressarcido”.

Neste cenário, a imposição dos custos e despesas às contratadas sem obrigatoriedade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro à Administração, nos casos em que o contrato já se encontra vigente e sua celebração foi anterior à publicação das Leis que instituíram a nova exigência, precisa ser repensada, ajustada e sua exigibilidade suspensa, para que não haja prejuízo econômico caracterizador de desequilíbrio contratual na obrigatoriedade da implantação do Compliance nestas empresas.

Defendo, como já demostrado, a constitucionalidade da exigência e a obrigatoriedade de Compliance nas empresas que contratam com o Poder Público, mas uma metodologia de integridade que preconiza em sua concepção, ser norteadora da ética relacional e da segurança jurídica entre as partes, não pode permitir prejuízos e desequilíbrios contratuais para sua concretização.

 

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