Prestação de garantia contratual via retenção de pagamento

É possível a aceitação de garantia contratual sob a forma de retenção dos créditos devidos ao particular?

*Por Larissa Panko

 

A fim de responder ao presente questionamento, é mister principiar esta exposição relembrando que a chamada garantia contratual tem fundamento legal no disposto pelo art. 56 da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:

Art. 56 - A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§1°. Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

§2°. A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo.

§3°. Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.

§4°. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§5°. Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens (sem grifos no original) (sem sublinhados no original).

Infere-se, pois, da leitura dos supracitados comandos normativos que:

a) a exigência de garantia contratual, por parte da Administração Licitadora será possível quando se estiver diante das “contratações de obras, serviços e compras”;

b) tal exigência será oponível “a critério da autoridade competente”; remontando, portanto, aos meandros da discricionariedade administrativa;

c) tal exigência será oponível apenas mediante previsão em edital. Isto, em especial ao se considerar que a apresentação de garantia implicará em ônus ao contratado;

d) tal exigência será oponível apenas em face do contratado; e não de todos os licitantes, portanto;

e) e, ainda, sendo exigível a apresentação de garantia contratual por parte do contratado; é possível afirmar que a sua prestação deverá se dar por ocasião da assinatura do contrato.

Neste sentido, aliás, no que diz respeito ao momento oportuno para a apresentação da garantia contratual, considerando que a sua exigência, por parte da Administração tem por objetivo “... minimizar prejuízos gerados por eventual inadimplemento do contrato”;[1] por corolário, a sua prestação deverá contemplar todo o período de duração do contrato. Ou, nas palavras de Marçal JUSTEN FILHO, “o prazo de validade da garantia deverá coincidir com o prazo de validade do contrato. Mais precisamente, a garantia deve prevalecer se e enquanto persistir a responsabilidade do particular”.[2]

Ora, se a garantia contratual a ser prestada pelo particular deve contemplar toda a vigência do contrato, a sua apresentação deverá “... ser prévia ao início da execução”[3] do objeto contratado. Ou, mais do que isso, adotando-se o escólio doutrinário de Gabriela Verona PÉRCIO, a garantia contratual, “a rigor, deve ser exigida como condição para a celebração do ajuste, concomitantemente aos trâmites para sua celebração”.[4]

Relembrado isto, e adentrando desde logo ao enfrentamento do questionamento proposto, qual seja, se é possível a aceitação de garantia contratual sob a forma de retenção dos créditos devidos ao particular, há que se pontuar que, de acordo com o disposto no destacado §1º do art. 56 da Lei 8.666/93, são três as modalidades de garantia contratual admitidas, a saber:

1) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública;

2)  seguro-garantia;

3) fiança bancária.

Outrossim, considerando o teor do §1º do art. 56 da Lei 8.666/93 que dispõe que “caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia”; sustenta-se ser possível afirmar que as opções existentes de modalidades de garantias, bem como, as suas formas possíveis de apresentação são taxativas; não sendo possível à Administração aceitar modalidades nem formas de apresentação diversas, sob pena do cometimento de ilegalidade.

Neste sentido, aliás, vede as seguintes manifestações por parte do Tribunal de Contas da União (TCU), de modo a endossar o posicionamento ora externado:

Nota-se que a exigência de garantia contratual visa minimizar prejuízos que a Administração possa sofrer em vista de eventual inadimplemento na execução dos serviços e assegurar o fiel cumprimento das obrigações assumidas, o que não pode ser garantido por meio de apresentação de cheque, devido à sua fragilidade. É nesse sentido o entendimento exarado no Acórdão 1.981/2009-TCU-Plenário, de relatoria do Exmo. Ministro Valmir Campelo: "9.7.3 limite-se a prever em seus editais e aceitar como garantia as modalidades previstas no art. 56, §1º, da Lei n. 8.666/93, abstendo de incluir itens não previstos no diploma legal, como a apresentação de cheques;" Dessa forma, a previsão de hipótese de garantia contratual não elencada no diploma legal em questão representa afronta ao princípio da legalidade, pois coloca o edital em descompasso com a lei[5] (sem grifos no original).

 

Decisão: O Tribunal Pleno, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 194, inciso II, do Regimento Interno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: (...)

2. determinar à Delegacia de Administração do Ministério da Fazenda em Sergipe - DAMF/SE que adote as seguintes providências: (...)

k) observe estritamente as modalidades de garantia previstas no art. 56, §1º, incisos I, II e III, da Lei nº 8.666/93[6] (sem grifos no original).

Considerando, então, que tanto as espécies de garantia contratual, quanto as suas respectivas formas possíveis de apresentação, previstas pelo multicitado §1º do art. 56 da Lei 8.666/93 detém natureza taxativa, como consectário, não será possível a aceitação da apresentação de garantia contratual, sob a forma de retenção dos créditos devidos ao particular, em virtude da execução do contrato. Isto, portanto, não é demais pontuar, ante à ausência de previsão legal tendente a amparar tal medida.

Dando continuidade à análise, não fosse suficiente a exaustividade do rol de garantias previsto pelo §1º do art. 56 da Lei 8.666/93, outros dois óbices, sustenta-se, igualmente inviabilizam a prestação de garantia contratual, por parte do contratado, mediante retenção dos pagamentos a ele devidos. São eles:

1º) a retenção de pagamento, nos termos aventados não se afeiçoa a nenhuma das hipóteses correntemente admitidas, quer ao se considerar a disciplina legal vigente sobre a matéria; quer sob o enfoque do repertório jurisprudencial do TCU. Explica-se.

De acordo com o que dispõe o inc. IV, do art. 80, da Lei 8.666/93,[7] apenas terá guarida a retenção dos créditos contratuais em face da rescisão do contrato, o que não se verificaria por ocasião da prestação de garantia contratual; eis que o ato rescisório se distancia sobremaneira da ocasião legalmente reservada para a apresentação de garantia, exigida pouco antes do início da execução do contrato; conforme restará adiante melhor explicado.

Entrementes, ainda que se admita, com base no disposto pelos arts. 86, §3º e 87, §1º, da Lei 8.666/93,[8] a possibilidade da retenção dos créditos devidos ao particular sem a anterior rescisão do contrato, naqueles casos em que o valor a ser cobrado a título de multa moratória e/ou compensatória não puder ser integralmente acobertado pela garantia contratual prestada; mesmo neste contexto não haverá que se falar na utilização da figura da retenção para fins da prestação da garantia/como se uma modalidade de garantia fosse.

Isto porque, a uma, de acordo com os referidos comandos normativos, a retenção de pagamento terá cabimento exatamente na hipótese da garantia contratual anteriormente prestada não ser suficiente para “cobrir” o pagamento da multa; o que nos leva à ilação de que retenção de pagamento e garantia contratual não se confundem. E, a outra, eis que a adoção do procedimento de retenção de pagamento disciplinado pelos arts. 86, §3º e 87, §1º, da Lei 8.666/93, terá guarida em momento processual que igualmente não se confunde com aquele no qual a garantia contratual deverá ser prestada pelo particular.

D’outro tanto, para além das disposições da Lei 8.666/93, sob o enfoque da jurisprudência do TCU, temos que de acordo com o entendimento da Corte de Contas federal, a retenção de pagamento será possível, sem a anterior rescisão do contrato respectivo, de modo acautelatório, com vistas a se evitar a responsabilização da Administração, de modo subsidiário, por exemplo, em ações junto à Justiça do Trabalho (neste sentido, vede: TCU. Acórdãos 3.301/15, 551/16 e 1.671/17, todos do Plenário).

Não se afeiçoando, pois, a retenção de pagamento para fins da prestação de garantia contratual a nenhuma dessas hipóteses, forçoso concluir pela impossibilidade relativamente a tal intento.

2º) Igualmente inviabiliza o intento aventado, o momento oportuno para a prestação da garantia contratual, qual seja, conforme já pontuado linhas atrás, para fins de assinatura do contrato.

Ora, se a apresentação da garantia contratual pelo particular deverá ocorrer para fins de assinatura do contrato, não será possível admitir-se que esta venha a ser prestada em momento posterior ao início da execução do objeto contratado; tampouco que venha a ser prestada por meio de descontos dos valores devidos ao contratado, ainda que estes sejam relativos à primeira fatura a ser paga pela Administração.                     Isto porque, se assim o fosse, o período compreendido desde a assinatura do contrato até o pagamento da primeira parcela devida ao particular não estaria acobertado por qualquer garantia.

Neste sentido, aliás, de modo bastante assertivo assim discorre PÉRCIO: “não é correto substituir o procedimento do depósito integram e prévio da garantia pelo ‘desconto’ de seu valor dos pagamentos devidos ao contratado ao longo da execução, aquela deve ser prévia a esta”.[9] Afirmando, ainda, a autora que: “o desconto parcial também oferece um risco inaceitável, pois a parcela futura, ainda não garantida, permanecerá a descoberto”.[10]

Considerando, então, tudo que foi apresentado, quer por se entender que as modalidades de garantia, bem como, as formas de sua apresentação previstas pelo §1º do art. 56 da Lei 8.666/93 são taxativas; quer por se reputar que as hipóteses de retenção de pagamento admitidas não se afeiçoam ao panorama aventado; ou, ainda, quer por se ter em mente que a garantia contratual deverá contemplar todo o período de duração do contrato, devendo ser prestada previamente ao início da execução de seu objeto; propugna-se, à guisa de conclusão, pela impossibilidade de se admitir que a prestação de garantia contratual pelo contratado, venha a ser procedida por meio da retenção dos valores que seriam a ele devidos em razão da execução do objeto contratado.

 

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] PÉRCIO, Gabriela Verona. Contratos Administrativos. Manual para Gestores e Fiscais. Curitiba: Juruá, 2015. p. 87.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.102.

[3] PÉRCIO, Gabriela Verona. Op. cit., p. 90.

[4] Id.

[5]  TCU. Acórdão 3.135/11 – Plenário.

[6] TCU. Decisão 518/97 – Plenário.

[7] “Art. 80.  A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração” (sem grifos no original).

[8] Em uma interpretação, advirta-se, dissociada do disposto no inc. IV, do art. 80, da Lei 8.666/93, com a qual não se coaduna.

[9] PÉRCIO, Gabriela Verona. Op. cit., p. 90.

[10] Id.

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