Lei 8.666/93, art. 24, XI: aspectos da vigência contratual

Na dispensa para contratação do remanescente, qual será o prazo de duração do contrato? Cabe prorrogação?

*Por Larissa Panko

 

A fim de responder ao presente questionamento, é oportuno colacionar, inicialmente, o que dispõe o referido art. 24, inc. XI, da Lei 8.666/93. In verbis:

Art. 24 - É dispensável a licitação:

(...)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido (sem grifos no original).

Em comentários ao dispositivo legal em liame, Marçal JUSTEN FILHO esclarece que:

Essa hipótese pressupõe a realização de uma licitação anterior, de que resultou contratação que veio a ser rescindida pela Administração. Em vez de promover nova licitação, a Administração poderá convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, convidando-os a executar o remanescente. Os licitantes não são obrigados a aceitar a contratação, inclusive porque o contrato se fará nos termos da proposta formulada pelo terceiro.

(...)

A contratação se fará de acordo com o remanescente a ser executado. Logo, poderá ser parcial. O valor do contrato deverá ser adaptado, não apenas para atualizar o preço a ser pago ao novo contratado como, também, para abater as parcelas executadas na vigência do contrato anterior.

A Administração não é obrigada a adotar a solução prevista neste inciso. Poderá preferir realizar nova licitação, solução que se imporá como necessária se nenhum dos licitantes dispuser-se a contratar a execução do remanescente, nas condições ofertadas pelo licitante vencedor.[1]

Assim sendo, os pressupostos para o cabimento da contratação de remanescente de que trata o inc. XI do art. 24 da Lei 8.666/93, podem ser sintetizados da seguinte forma:

1) existência de uma licitação anterior. Com efeito, essa espécie de dispensa de licitação “pressupõe a realização de licitação anterior, de que resultou contratação que veio a ser rescindida pela Administração”.[2] Assim, “em vez de promover nova licitação, a Administração poderá convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, convidando-os a executar o remanescente”.[3]

Advirta-se, contudo, que a realização de licitação anterior é conditio sine qua non para fins de aplicação do preceito. Assim, “se por algum motivo essa foi dispensada, ainda que tenha havido um rol de interessados classificados, descabe invocar esse dispositivo para proceder à contratação direta”.[4]

2) Existência de um contrato e sua rescisão. Deveras, essa forma direta pressupõe a existência de um contrato rescindido, uma vez que “visa suprir as necessidades geradas pelo rompimento do contrato rescindido. Assim, o objeto desse novo contrato diz respeito tão somente às parcelas ainda pendentes de execução”.[5]

3) A demonstração da conveniência e oportunidade da contratação via dispensa em detrimento da realização de uma nova licitação, relativamente à execução do objeto remanescente do contrato rescindindo. Isto, levando-se em consideração, por exemplo, se seria possível a obtenção de melhores preços com a realização de uma nova licitação; ou, ainda, se o tempo necessário para a realização de um certame licitatório acarretaria prejuízos ao interesse público.

4) A obediência à ordem de classificação obtida na licitação. Assim, é obrigatório “o chamamento do segundo do colocado para que, querendo, firmar a contratação direta. O desinteresse desse obriga o chamamento do terceiro colocado e, assim, sucessivamente”.[6]

5) A manutenção das mesmas condições da proposta apresentada na licitação pelo particular que teve o contrato anterior rescindido, tais como prazos e preço; de modo que a contratação direta em liame somente será reputada válida se o licitante remanescente aceitar “os mesmos termos e condições constantes do contrato anterior, assumindo a execução nos mesmos moldes, admitindo-se apenas a atualização dos preços, se necessários”.[7]

Dito isso, no que tange especificamente ao prazo de vigência do contrato a ser celebrado junto ao segundo colocado da licitação anteriormente realizada, e que deu origem ao contrato rescindido, celebrado com o então adjudicatário (ou junto ao terceiro colocado, na hipótese de recusa/desinteresse daquele em contratar com a Administração; e assim sucessivamente); considerando que todas as condições da proposta apresentada por este último deverão ser observados pelo licitante remanescente, se este quiser ser contratado; neste contexto, estaria necessariamente compreendida a duração do contrato a ser com ele celebrado.

Neste sentido, vede as seguintes manifestações por parte do Tribunal de Contas da União (TCU):

Voto:

(...)

4. Não obstante, compreendo que as alegações de defesa apresentadas não alteram o entendimento que defendi no voto condutor da Decisão nº 417/2002-Plenário, no sentido de que, na assinatura de contratos, seja com fundamento no art. 24, inciso XI, seja com fundamento no art. 64, §2º, da Lei nº 8.666/93, devem ser observadas todas as condições da proposta apresentada pelo primeiro classificado, tais como, prazos, preços globais e unitários, formas de reajuste. Esta é a única maneira de se manter, ao longo da execução do contrato, as mesmas condições ofertadas pela empresa vencedora da licitação. Qualquer alteração implicará, ao longo do tempo, desajustes em favor ou em desfavor da administração ou do contratado[8] (sem grifos no original) (sem sublinhados no original).

 

... o art. 24, inc. XI, do Estatuto Federal de Licitações e Contratos exige que a contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, oriunda de rescisão contratual, obedeça às mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, até mesmo quanto ao preço, devidamente corrigido. Essas condições referem-se aos prazos de execução, aos preços unitários e global e à forma de pagamento, as quais devem ser idênticas às da proponente vencedora do certame licitatório[9] (sem grifos no original).

À vista do exposto, e adotando o escólio doutrinário de Edgar GUIMARÃES, é possível concluir, que a “contratação direta não autoriza desconsiderar o período de vigência já executado pela contratação anterior. Logo, o art. 24, inc. XI não permite que a Administração simplesmente repita toda a contratação rescindida, substituindo o contrato originário por outro”.[10]

Com efeito, “não se pode perder de vista que o objeto da contratação direta é o remanescente do contrato rescindido”.[11] E, porquanto “deverá ter sua duração definida a partir do tempo restante previsto para o contrato que fora extinto abruptamente. Será esse prazo que o contratado disporá para executar as parcelas faltantes”.[12]

Em outras palavras, o prazo originário de duração do contrato para a execução do remanescente deverá observar a mesma vigência do contrato rescindido. Isto, deduzindo-se, logicamente, o prazo que já fora executado pelo anterior contratado.

D’outro tanto, no que diz respeito à ora questionada prorrogação do prazo de vigência dos contratos celebrados com arrimo no inc. XI do art. 24 da Lei 8.666/93, trata-se de temática que não possui disciplina específica na citada Lei; eis que esta não a permite nem a veda, de modo expresso, ao tratar da referida hipótese de dispensa de licitação. Panorama este que poderia conduzir à compreensão no sentido de sua impossibilidade, em observância ao Princípio da Legalidade Estrita.

Por outro lado, ao considerarmos que o art. 57 desta mesma Lei, ao tratar das hipóteses de prorrogação contratual, não faz qualquer ressalva relativamente às situações que a autorizam, no sentido de eventualmente não ser possível a sua aplicação em contratações como a analisada nesta oportunidade; aparentemente seria possível defender sim, a possibilidade de prorrogação do prazo de vigência dos contratos aqui analisados.

De todo modo, ainda com relação à inicialmente ventilada impossibilidade de se prorrogar o prazo de vigência de tais contratos, esta também poderia ser sustentada com ânimo nos pilares estruturais da própria hipótese de dispensa de licitação que os fundamenta. Passa-se à explicação correspondente!

Considerando que a finalidade precipuamente perquirida por meio do afastamento da necessidade de licitar, mediante tal hipótese de dispensa de licitação; é a de viabilizar, de modo mais célere (leia-se, sem os trâmites e respectivo decurso de tempo inerentes à tramitação do processo licitatório), a continuidade da execução do objeto então contratado, e que não foi devida e integralmente procedida pelo fornecedor/prestador de serviços originariamente contratado; e, com isso, tentar evitar a ocorrência de prejuízo ao interesse público; seria possível afirmar, por via oblíqua, que o objeto em si de tais contratações refletiria, tão somente e na sua exata medida, o remanescente a ser executado.

Consequentemente, não seria possível cogitar-se a prorrogação da vigência do contrato celebrado, ainda que o elastecimento da sua duração se mostrasse vantajosa para a Administração; e que o objeto do contrato se enquadrasse a uma das hipóteses permissivas dispostas nos incisos do art. 57 da Lei 8.666/93.[13] Isto porque, ao se adotar a presente linha de entendimento, reprise-se, o objeto a ser executado na dispensa a que alude o inc. XI do art. 24 da Lei 8.666/93 seria, estritamente, o objeto remanescente relativamente ao contrato anteriormente rescindido; ou, dito de outro modo, o objeto inexecutado pelo anterior contratado; e não aquele que poderia vir a ser por ele potencialmente executado, pela via da prorrogação.

Este, aliás, parece ter sido o posicionamento adotado pelo TCU, por meio do Acórdão 2.725/08 – Primeira Câmara, de cujo inteiro teor é oportuno que se colacionem as seguintes passagens:

Acórdão:

(...)

Determinar à Imprensa Nacional que, nas contratações de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento com fundamento no inciso XI do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, fixe a data de término da vigência do novo contrato de acordo com o prazo do contrato rescindido.[14]

Sob outro viés, contudo, ao considerar que os objetivos almejados por meio de tal hipótese de afastamento da obrigatoriedade de licitar não tem o condão de afastar as regras ordinárias de contratação dispostas na Lei 8.666/93, dentre as quais se incluem as hipóteses de prorrogação do prazo de vigência contratual; mesmo em se tratando de contratos celebrados com assento no disposto pelo inc. XI do art. 24 da Lei 8.666/93, se observados os requisitos aplicáveis à espécie no caso concreto, há que se reputar como possível a prorrogação de seu respectivo prazo de vigência.

Compreensão esta, em outra oportunidade, que parece ter sido endossada, ainda que indiretamente pelo TCU, quando da prolação do Acórdão 412/08 – Plenário:      

Relatório:

(...)

2.1. Prorrogação irregular de contrato:

(...)

2.1.1. Audiência do Desembargador Mauro José do Nascimento Campello:

para ‘apresentar razões de justificativa acerca da celebração irregular do Sétimo Termo Aditivo à Carta-Contrato n. 3/1, firmada entre o TRE/RR e a empresa Rorserc Roraima Serviços e Comércio Ltda., uma vez que o Contrato teve origem em dispensa de licitação com base na hipótese prevista no inciso XI do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 e, consequentemente, não poderia ter sido prorrogado.’

(...)

2. o fato de tratar-se serviço de natureza contínua possibilitava a prorrogação por até 60 meses, conforme, inclusive, jurisprudência do TCU. Nesse raciocínio, o responsável entende que o remanescente deveria ser considerado em relação aos 60 meses, e não aos 24 meses do contrato originário;

(...)

Voto:

(...)

11. Consta nos autos que o TRE/RR, em 22/12/1999, por meio da Tomada de Preços n. 1/1999, contratou a empresa (...) para executar serviços de limpeza, conservação, copeiragem, reprografia e atendimento telefônico. A avença foi firmada pelo prazo inicial de 24 meses, com a possibilidade de renovação por até 60 meses.

12. Em 22/5/2001, a Administração do TRE/RR rescindiu, unilateralmente, o referido ajuste. Seis dias após a rescisão, a empresa (...), por ter sido a segunda colocada na Tomada de Preços n. 1/1999, foi contratada, com base no art. 24, inciso XI, da Lei de Licitações, para prosseguir na prestação dos serviços.

13. A controvérsia reside em saber se a Administração poderia ou não ter dispensado a referida licitação. O gestor defende a possibilidade por entender que o edital do certame previa a prorrogação da avença por até 60 meses. Assim, como houve a rescisão do contrato inicial antes deste prazo, a segunda colocada, com fundamento no já transcrito art. 24, inciso XI, poderia prosseguir com a prestação do serviço por todo o período.

14. O entendimento defendido pela administração TRE/RR está em consonância com o pensamento desta Corte.

15. Por ocasião do julgamento do TC 016.097/2005-0, o Plenário, por meio do Acórdão n. 1.443/2006, acolheu o voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues, o qual tratava a matéria da forma a seguir reproduzida:

(...)

“... Lícita a contratação de remanescente de serviço com a empresa (...), sucederam-se quatro termos aditivos que prorrogaram o prazo de vigência do Contrato n. 2000/009.0 até 25/1/2004. Ou seja, a avença protraiu-se pelo período de 72 meses, a contar do termo inicial do ajuste celebrado com a empresa (...). Vale dizer que os prazos contratuais obedeceram aos limites fixados para duração dos serviços de execução continuada, previstos no art. 57, inciso II e § 4º, da Lei n. 8.666/1993, já inclusa a dilação excepcional de 12 meses.”

(...)
17. A contratação do segundo colocado por conta de rescisão contratual serve para tornar mais ágil a Administração Pública. Não se pode reclamar a realização de novo certame, quando a legislação permite a contratação direta. Ademais, no caso concreto, seria desarrazoado exigir que o órgão funcionasse sem receber os serviços de conservação e limpeza enquanto outra licitação fosse realizada.

18. Assim, uma vez que não há indícios nos autos de que a contratação do segundo colocado tenha sido efetuada ao arrepio do art. 24, inciso XI, da Lei n. 8.666/1993, considero acolhida a razão de justificativa.

19. Vale anotar que os Sr.es (...), (...) e (...) também foram chamados em audiência para apresentarem razões de justificativa por terem praticado atos correlacionados à prorrogação do referido contrato. Uma vez que a irregularidade foi afastada, as razões de justificativa destes responsáveis devem ser aceitas[15] (sem grifos no original).

Pois bem. Ainda que a hipótese de dispensa de licitação contemplada pelo multicitado inc. XI do art. 24 da Lei 8.666/93 se volte precipuamente à execução do objeto remanescente, não parece razoável pretender adotar o entendimento de que a situação contemplada pela dispensa em si, cumpridas as condições pertinentes, possa inviabilizar a possibilidade de prorrogação contratual que esta mesma Lei assegura.

Isto porque, sustenta-se, o remanescente do objeto contratual a ser executado, deverá ser compreendido como o elemento viabilizador do aperfeiçoamento da hipótese de contratação direta via dispensa de licitação em liame; mas não o seu limite.

Em outras palavras, propugna-se, nesta ocasião, a adoção de compreensão no sentido de que uma vez executado o remanescente, aqui entendido como o objeto certo e determinado do contrato (e que viabilizou a contratação mediante dispensa); o seu objeto em potencial poderá vir a ser concretizado pela via da prorrogação, desde que cumpridos os requisitos aplicáveis à espécie. O remanescente neste contexto, reprise-se, haverá de ser considerado como uma condicionante para o aperfeiçoamento de tal conjectura de licitação dispensável, mas não o seu limite.

Entendimento este, na senda doutrinária, externado por GUIMARÃES, conforme se pode conferir por meio da leitura das seguintes citações:

Se o objeto for um daqueles que autoriza a prorrogação contratual, e o edital da licitação da licitação anterior, assim como o contrato rescindido, previam a possibilidade de prorrogação, não há razão que impeça a sua ocorrência na contratação do remanescente.

Isso se deve ao fato de que a contratação do remanescente deve ser feita nas mesmas condições previstas para a contratação anteriormente rescindida. Daí se dizer que a possibilidade de prorrogação nela prevista repercute efeitos no contrato fruto da dispensa fundamentada no artigo 24, inciso XI[16] (sem grifos no original).

Em síntese, portanto, sem desconsiderar a existência de possíveis argumentos a amparar a adoção de posicionamento em sentido diverso, sustenta-se que, observados os requisitos pertinentes, será possível a prorrogação do prazo de vigência dos contratos celebrados com espeque no inc. XI do art. 24 da Lei 8.666/93.

E, em linhas finais, ousa-se, data venia, em divergir do citado autor, no que tange à necessidade de previsão quanto à prorrogação no bojo do contrato rescindido (bem como, do edital respectivo). Isto porque, em que pese a ausência de consenso doutrinário sobre a matéria[17], à exceção da hipótese de prorrogação prevista pelo inc. I do art. 57 da Lei 8.666/93, o qual prevê, expressamente, a necessidade de previsão em edital e no contrato, relativamente às demais, tal previsão contratual/editalícia seria desnecessária, eis que decorrente da própria disciplina legal.

 

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 511.

[2] Id.

[3] Id.

[4] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 9. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 388.

[5] GUIMARÃES, Edgar. Contratação Direta. Comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível. 2. ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2013. p. 82.

[6] Id.

[7] Ibid., p. 83.

[8] TCU. Acórdão 580/02 – Segunda Câmara.

[9] TCU. Acórdão 151/05 – Segunda Câmara.

[10] GUIMARRÃES, Edgar. Op. cit., p. 137.

[11] Id.

[12] Id.

[13] “Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

III - (Vetado).             

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.”

[14] TCU. Acórdão 2.725/08 – Primeira Câmara.

[15] TCU. Acórdão 412/08 – Plenário.

[16] GUIMARÃES, Edgar. Op. cit., p. 138.

[17] Neste sentido, pela desnecessidade de previsão, vede: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 8. ed. Rio de Janeiro – São Paulo – Recife - Curitiba: Renovar, 2011. p. 651-652; MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros. p. 241; NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 863-864. E, por outro lado, propugnando pela sua necessidade, vede: JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 1.116; MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 663; TCU. Manual de Licitações e Contratos do TCU, p. 765-766. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?inline=1&fileId=8A8182A24D6E86A4014D72AC81CA540>. Acesso em: 16/08/18.

Complementos

Manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor

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