Divergência entre o edital e o termo de referência

O que fazer ante a constatação de uma divergência entre o edital e o termo de referência?

Por Juliana Miky Uehara*

Todos somos falíveis. Com efeito, não há um só ser humano que não cometa erros dos mais variados matizes. Embora esta nossa característica não seja uma das que nos são mais agradáveis ou mesmo uma daquelas que nos tragam as melhores inspirações ou sentimentos, não conseguimos nos livrar dela, afinal, erros acontecem, aconteceram e continuarão acontecendo.

Na seara licitatória não é, e nem poderia ser, diferente. Nada obstante, por se tratar de um universo à parte, regido por princípios que lhe são conformadores e característicos, os erros ocorridos, quase sempre, ganham proporções superlativas, eis que havida uma falha tudo mais será consequência ou desdobramento dela e todos os esforços envidados, até então, cairão por terra.

Em razão disto, ou seja, em razão das consequências que os vícios de todas as ordens são capazes de produzir, é necessário que haja, de nossa parte, uma singela contribuição, senão para evitá-los ou eliminá-los, ao menos para minimizar seus efeitos nocivos.

Não se tem aqui, por certo, a pretensão de sistematizar todos os eventos e, por conseguinte, todas as falhas que possam ocorrer nos certames licitatórios ou nos contratos, até porque estas (as falhas) são produtos do mundo real cuja riqueza é impossível de ser delimitada por meio de elucubrações, ainda que variadas. Mas é importante que, ao menos, nos dediquemos a analisar as mais corriqueiras delas.

Sobrelevado o contexto, ponderei que seria de grande valia, em razão da parca referência bibliográfica sobre o tema, tecer breves comentários sobre as divergências havidas entre o edital e o termo de referência, mais especificamente, sobre os procedimentos a serem adotados em face da existência de tais divergências.

O principal desafio será orquestrar uma solução a partir dos conceitos e instrumentos vigentes, já que não há um recurso próprio, previsto em lei, voltado a remediar o problema.

Apesar de exigir algum engenho, a solução é deveras simples: basta examinar a questão à luz da natureza jurídica do edital e do termo de referência, isto é, analisar a função que cada qual desempenha no processo licitatório e depois matizá-la com as peculiaridades do caso concreto, as disposições objeto de divergência e as consequências para prosseguimento do certame. Explico melhor.

O termo de referência, sabe-se bem, identifica-se enquanto peça de função acessória, cujo conteúdo aglutina os principais elementos da contratação e, por consequência, como o seu próprio nome já enuncia, contempla-os enquanto referências para feitura do edital. Sua elaboração retrata o dever de adequadamente planejar as contratações públicas, o qual uma vez cumprido exaure-se.[1] [2]

Já o edital é fonte criadora de direitos e obrigações, ou seja, é dele que promanam as diretrizes constringentes dos direitos e deveres a cumprir. É, também, ele que concita os interessados a participarem do certame e formularem suas propostas.[3] [4] Em suma: ele será considerado a própria lei interna da licitação.

Considerando as funções que cada um desempenha no processo licitatório, fica fácil perceber que o edital é o todo enquanto o termo de referência é apenas parte. Por isto, embora as diretrizes do termo de referência possam vincular os licitantes, porque parte integrante do edital, sua natureza meramente informativa e complementar, a impedirá de derrogar as disposições editalícias; afinal, não poderia a parte sobrepor-se ao todo.

Partindo-se, então, da premissa de que as disposições do termo de referência não podem suplantar-se às do edital, haveremos que  avaliar as peculiaridades do caso concreto, as disposições objeto de divergência e as consequências para prosseguimento do certame, isto é, haveremos que  examinar, caso a caso, se devem prevalecer as disposições divergentes do edital ou do termo de referência e, a partir disto, avaliar o impacto que isso trará para o certame.

Dois exemplos permitem problematizar melhor a matéria. Primeiramente, imaginemos que o termo de referência exigiu a apresentação de garantia por parte do licitante ao passo que o edital o dispensou a apresentação desta exigência. Imaginemos, ainda, que o edital tenha assim estabelecido porque, em razão das características do objeto e do vulto da contratação, a exigência de garantia seria um ônus desnecessário a ser suportado tanto pela Administração quanto pelo futuro contratado. Neste caso, em razão da função normativa desempenhada pelo edital e os objetivos perquiridos, se afigura de todo acertado que prevaleçam as disposições editalícias em detrimento daquelas enunciadas no termo de referência.

Em contrapartida, se tomarmos a mesma premissa como base e apenas mudarmos as circunstâncias, chegaremos a conclusões diferentes, vejamos. Imaginemos que o termo de referência exigiu a apresentação de garantia e o edital tenha dispensado os licitantes de apresentá-la. Todavia, neste caso, a garantia consubstanciava-se em exigência indispensável para acautelar a consecução de um empreendimento de risco, anotando-se por conseguinte falha no edital. Neste caso, a disfunção não poderia ser suplantada pelas disposições do termo de referência, eis tratar-se este de documento meramente acessório. Outrossim, a divergência não poderia ser olvidada sobremaneira porque criaria dois critérios de habilitação diferentes, que poderiam conduzir a motivos, igualmente diferentes para classificar ou desclassificar as propostas. Por estas razões, o caso exigiria a republicação ou mesmo a anulação do edital.

Percebemos, que em ambas as hipóteses, a questão foi analisada sob o prisma das funções desempenhadas tanto pelo edital quanto pelo termo referência e que a solução proposta variou conforme as condicionantes do caso concreto, ora impondo que prevalecessem as disposições editalícias; ora impondo a retificação ou anulação do instrumento convocatório.

Sobre a matéria, há interessantíssimo precedente do Tribunal de Contas da União (TCU), em que são formuladas algumas ponderações, cujo teor convém adir:

Voto

(...)

12. Com relação à exigência para apresentação de “pelo menos” 3 certificações dentre os tipos referidos no item 10 do Anexo I - Termo de Referência (peça 2, p. 6), verifico que: (I) não consta do edital tal exigência, mas apenas do Termo de Referência, e (II) não há previsão legal para que esse tipo de certificação seja exigido como requisito de qualificação técnica, podendo ser utilizado, eventualmente, como critério de pontuação (vide Acórdão 2053/2014 – Plenário). Devem ser evitadas divergências entre o edital e o termo de referência. Quando detectadas, faz-se mister avaliar, caso a caso, a regularidade das regras objeto das divergências, e as consequências para o prosseguimento da licitação. No caso em tela, a regra constante do termo de referência (exigência de certificações para fins de qualificação técnica) vai de encontro com a jurisprudência do Tribunal. No entanto, muito embora essa peça sirva de fundamento para a elaboração do edital da licitação, este não replicou a exigência indevida, mas limitou-se a prever a apresentação de atestados de capacitação técnica. Cito excerto do Voto condutor do Acórdão 931/2009 – Plenário, da relatoria do Min. Weder de Oliveira:

“17. Em síntese, a prática adotada pela Administração no procedimento licitatório denota a existência de duas peças, quais sejam, termo de referência e edital, distintas uma da outra. E o termo de referência, publicado como anexo ao edital, é, como já mencionado, peça acessória, complementar do edital. Havendo incongruências entre seu conteúdo e o do edital, prevalecem as disposições deste. Na situação fática em análise, o termo de referência, anexo ao edital, constitui fonte de informações para esclarecimentos.”

13. Deve ser ressalvado que, apesar de ser peça acessória, o termo de referência serve de fundamento para o edital da licitação e, a depender do grau das divergências detectadas, elas podem conduzir à nulidade do certame, porque podem indicar que o edital não está adequado para obter no mercado o objeto que de fato satisfaz às necessidades da Administração.

14.No caso em tela, vislumbro que a falha em questão não obsta o prosseguimento da licitação em análise, desde que prevaleça a regra constante do item 7.2.3 do edital, sem a exigência indevida de certificações para fins de qualificação técnica.[5] (sem grifos no original).

Assim, e em síntese, em havendo divergência entre o termo de referência e o edital devem prevalecer as regras do edital. Na impossibilidade fática de isto vir a acontecer, ou seja, diante da inviabilidade de se sobreporem as condições editalícias às previstas no termo de referência, caberá à Administração retificar e republicar o instrumento convocatório ou anular todo o certame, eis que, neste caso, o edital, claramente, não ostentará todos os qualificativos necessários para instrumentalizar a contratação pretendida pela Administração.

 

*Juliana Miky Uehara é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] À propósito do exposto, convém citar as considerações de Marçal JUSTEN FILHO: “... o dito ‘termo de referência’ consiste na formulação documental das avaliações da Administração acerca de tudo isso. Nele se evidenciarão as projeções administrativas referentes à futura contratação, de molde a assegurar que a Administração tenha plena ciência sobre as exigências que serão impostas a si e ao participar que vier a ser contratado”. In: JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. Dialética: São Paulo, 2013. p. 85.

[2] No mesmo sentido vide também as considerações de Joel de Menezes NIEBUHR: “Pode-se dizer que o termo de referência é o documento que inicia a fase interna do pregão promovido por órgãos federais, em que o requisitante esclarece aquilo que realmente precisa, trazendo a definição do objeto, orçamento detalhado de acordo com os preços de mercado, métodos, estratégia de suprimentos e cronograma. Isto é, o termo de referência retrata o planejamento inicial da contratação, definindo seus elementos básicos”. In: NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4. ed. Fórum: Belo Horizonte, 2015. p. 277-278.

[3] Com vistas a enriquecer a conceituação vide as ilações de JUSTEN FILHO: “O “instrumento convocatório” da licitação é o edital, ainda que as regras correspondentes possam constar do convite (quando adotada a referida modalidade). O edital é o instrumento de divulgação pública da existência da licitação, convidando os interessados a exercitarem seu direito de licitar, formularem suas propostas ou a requererem a extensão do convite aos não convidados. Basicamente, o edital apresenta duas funções jurídicas distintas. Por um lado, consiste num instrumento veiculador das normas que disciplinam o certame e a contratação subsequente. Por outro, é o veículo para a divulgação da instauração do certame e dos eventos a ele relacionados. (...) O edital contém as regras fundamentais acerca da licitação, disciplinando as exigências que serão impostas aos interessados e as regras procedimentais que serão adotadas. Sob esse ângulo, edital e convite retratam o exercício de poderes discricionários que, uma vez exercitados, exaurem-se. A normatividade do ato convocatório não significa inovação no mundo jurídico, função privativa da lei. Consiste na seleção pela Administração das opções a que se vinculará posteriormente. A obrigatoriedade do ato convocatório não é dirigida propriamente aos terceiros, mas especificamente à Administração Pública. No ato convocatório, são fixadas as regras que nortearão a conduta da própria Administração. A lei é o fundamento normativo “externo” do ato convocatório. Os particulares sofrem indiretamente os efeitos das regras nele contidas. Tomam conhecimento de que a Administração selecionará a proposta mais vantajosa segundo características certas e definidas no ato convocatório. Para os particulares, cumprir tais parâmetros representa uma espécie de ônus. Terão a possibilidade de obter uma situação mais vantajosa na medida em que atendam às exigências previstas no edital. In: JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 834-835.

[4] Outrossim, convém colacionar as ponderações de NIEBUHR: “O instrumento convocatório rege a licitação pública, revestindo status de ato regulamentar, já que abstrato e geral e sempre abaixo da lei. Um dos princípios norteadores da licitação é o da vinculação ao instrumento convocatório, em virtude do qual a Administração Pública e os licitantes estão adstritos às disposições nele contidas, sem que se possa exigir mais ou menos do que está ali prescrito. A Administração Pública deverá consignar no instrumento convocatório o que pretende contratar, ou seja, qual o objeto do contrato e, por dedução, da licitação pública, com todas as suas especificidades. (...) Cumpre afirmar que o sucesso da licitação, qualquer que seja a modalidade utilizada, depende da fase interna, da elaboração do instrumento convocatório, porque é nele que a Administração define todas as condições determinantes do processo licitatório. Tanto a Administração quanto os licitantes não podem se afastar do instrumento convocatório. Se ele for mal elaborado, se, por exemplo, nele houver exigências demasiadas, por certo a Administração colherá os prejuízos com a licitação e com o contrato que a segue. In: NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit., p. 276-277.

[5] TCU. Acórdão 3.139/14 – Plenário.

Complementos

Edital: esclarecimentos prestados vinculam a Administração?

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O que fazer em caso de erro no edital?

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