Juízo do pregoeiro deve ser feito após a etapa competitiva

Novo acórdão: pregoeiro não pode emitir juízo acerca da aceitabilidade da proposta antes da etapa competitiva

O Acórdão 1620/2018 Plenário, do relator Ministro José Múcio Monteiro, lembrou que o juízo do pregoeiro acerca da aceitabilidade da proposta é feito após a etapa competitiva do certame (fase de lances), devendo o licitante ser convocado para comprovar a sua exeqüibilidade antes de eventual desclassificação. Apenas em situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão.

O relator destacou: “primeiro, parece-me definitiva a conclusão de que, nos termos da Lei do Pregão e dos decretos regulamentadores, a análise da aceitabilidade da proposta deve ser feita após a fase competitiva do certame”.

Vejamos:

- Lei 10.520

“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

- Decreto 3555/2000

“Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

XII - declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da primeira classificada, quanto ao objeto e valor, decidindo motivadamente a respeito;”

- Decreto 5.450/2005

“Art. 25 Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.”

“Extrai-se, portanto, dos dispositivos, que a análise da proposta deve ser feita após a fase de lances. A contrario sensu, o exame da exequibilidade não deve ocorrer durante a etapa competitiva, a não ser em casos extremos, onde se perceba, por exemplo, evidente erro de digitação”, afirma o relator.

O ministro destaca ainda que é para situações como esta que o Manual do Fornecedor, disponível no Comprasnet e editado pelo então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, prevê (pg. 48) :

“Se o fornecedor der um lance considerado inexequível pelo pregoeiro, esse lance será excluído. Após a exclusão do lance, o sistema enviará mensagem ao fornecedor informando sobre a exclusão e orientando ao fornecedor se ele não concordar com a exclusão, ele deverá reenviar outro lance".

“Trata-se, portanto, de solução dada pelo sistema informatizado com o propósito de preservar a disputa do certame em hipóteses específicas, e não fundamento normativo para que o pregoeiro, com base em juízo subjetivo acerca da exequibilidade do lance oferecido, faça a exclusão. Apenas em situações excepcionais admite-se a desclassificação da proposta quando os preços ofertados configurarem “valor irrisório” (na dicção do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993) , gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade”, diz Monteiro.

Segundo o relator, não cabe ao pregoeiro fazer juízo acerca da exequibilidade da proposta sem que o licitante seja convocado para se pronunciar.

A jurisprudência do TCU é firme nesse sentido:

- Acórdão 1.079/2009 – 2ª Câmara, Relator Ministro Benjamin Zymler

“13. Ademais, conforme consulta no website da Infraero efetuada pelo analista-instrutor, observo que a Infraero tomou as providências necessárias, diligenciando a empresa vencedora, a fim de averiguar a viabilidade econômico-financeira da proposta comercial.

14. Destaco que tal providência coaduna-se com a jurisprudência consolidada desta Corte de Contas no sentido de que não cabe à comissão de licitação ou ao pregoeiro declarar a inexeqüibilidade da proposta da licitante, devendo facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade de suas propostas.”

- Acórdão nº 559/2009 – 1ª Câmara, Relator Ministro Augusto Nardes

“Nos termos da jurisprudência do TCU, não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas. [...] Também não há nos Decretos nº s 3.555/2000 e 5.450/2005, que regem o pregão, dispositivo específico tratando de inexequibilidade de preços.

11. Diante desta lacuna, não cabe ao pregoeiro estipular, de maneira subjetiva, critérios de exequibilidade de preços, uma vez que não há espaço para subjetivismos na condução dos certames públicos (art. 44, § 1º, da Lei de Licitações) .

12. Para essas situações, já decidiu esta Corte que não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas (Acórdão nº 1.100/2008 - Plenário) ”.

- Acórdão nº 1.248/2009 – Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti

“ (...) verificou-se que não foi dada ao licitante desclassificado por inexequibilidade a oportunidade de demonstrar a viabilidade de sua oferta. Essa impropriedade também se afigura grave porque, como firmado na doutrina afeta à matéria e na jurisprudência desta Corte (vide relatório supra) , o juízo de inexeqüibilidade de uma proposta não é absoluto, mas admite demonstração em contrário. Isso, porque não se pode descartar a possibilidade de que o licitante seja detentor de uma situação peculiar que lhe permita ofertar preço inferior ao limite de exeqüibilidade estimado pelo contratante. Por exemplo, é perfeitamente possível que uma empresa, em especial de maior porte, partilhe custos como infra-estrutura, pessoal etc., entre os diversos clientes, resultando em redução nos preços de seus serviços. Também não se pode descartar que, muitas vezes, a estimação da exequibilidade pelo contratante possa apresentar deficiências, visto que sua visão de mercado não tem abrangência e precisão comparáveis às da empresa que atua no ramo”.

“Portanto, é o licitante quem deve comprovar a exequibilidade de sua oferta, e não a Administração, sem ouvir a empresa, quem deve desconsiderar a proposta”, conclui.

 

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Comentários

Perfeito! De fato a Administração não pode perder o melhor negócio. Na dúvida, diligenciar sempre! Excelente matéria.