Vedação à participação de OSCIPs nas licitações das Estatais

Nas licitações regidas pela Lei 13.303/16, é possível vedar a participação de OSCIPs?

*Por Larissa Panko

A fim de responder ao presente questionamento, é oportuno colacionar, inicialmente, o que dispõem os arts. 38 e 44 da Lei 13.303/16, conhecida como o Estatuto Jurídico das empresas Estatais, relativamente aos impedimentos para participação em licitações. In verbis:

Art. 38 - Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa:

I - cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante;

II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;

III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;

IV - constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;

V - cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea;

VI - constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;

VII - cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;

VIII - que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.

Parágrafo único.  Aplica-se a vedação prevista no caput:

I - à contratação do próprio empregado ou dirigente, como pessoa física, bem como à participação dele em procedimentos licitatórios, na condição de licitante;

II - a quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com:

a) dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista;

b) empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou contratação;

c) autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de economia mista esteja vinculada.

III - cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu prazo de gestão ou rompido seu vínculo com a respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista promotora da licitação ou contratante há menos de 6 (seis) meses.

 

Art. 44 - É vedada a participação direta ou indireta nas licitações para obras e serviços de engenharia de que trata esta Lei:

I - de pessoa física ou jurídica que tenha elaborado o anteprojeto ou o projeto básico da licitação;

II - de pessoa jurídica que participar de consórcio responsável pela elaboração do anteprojeto ou do projeto básico da licitação;

III - de pessoa jurídica da qual o autor do anteprojeto ou do projeto básico da licitação seja administrador, controlador, gerente, responsável técnico, subcontratado ou sócio, neste último caso quando a participação superar 5% (cinco por cento) do capital votante.

§1º. A elaboração do projeto executivo constituirá encargo do contratado, consoante preço previamente fixado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista. 

§2º. É permitida a participação das pessoas jurídicas e da pessoa física de que tratam os incisos II e III do caput deste artigo em licitação ou em execução de contrato, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da empresa pública e da sociedade de economia mista interessadas.

§3º. Para fins do disposto no caput, considera-se participação indireta a existência de vínculos de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto básico, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. 

§4º. O disposto no §3º deste artigo aplica-se a empregados incumbidos de levar a efeito atos e procedimentos realizados pela empresa pública e pela sociedade de economia mista no curso da licitação.

Da leitura dos supracitados comandos normativos, percebe-se que estarão impedidos de participar de licitações, bem como, de serem contratados pelas Estatais, tanto as pessoas jurídicas que se enquadrem em qualquer dos incisos do art. 38 (além das demais hipóteses previstas em seu parágrafo único), quanto as pessoas físicas, jurídicas ou integrantes de consórcio, que tiverem participado da elaboração do anteprojeto ou do Projeto Básico da licitação.

Ademais disso, convém pontuar desde logo, que desta mesma leitura não se verifica a existência de qualquer menção à figura das OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público).[1]

Constatação esta, que vem lançar à presente análise, a seguinte indagação: o rol de impedimentos listados pelos arts. 38 e 44 da Lei 13.303/16 é taxativo ou detém natureza não exaustiva/meramente exemplificativa, de modo que o seu elenco poderia ser ampliado quando da edição dos Regulamentos Internos de Licitações e Contratos por parte das empresas Estatais?

Pois bem. Numa análise comparativa, é cediço o entendimento de que o rol de impedimentos do art. 9º da Lei 8.666/93[2] tem natureza taxativa, ou seja, não há margem de atuação discricionária, no sentido de que em face de situações concretas, ao elaborar seus respectivos editais de licitação, por exemplo; o Poder Público possa vir a ampliar o elenco das hipóteses impeditivas enumeradas no texto legal.  A esse respeito, afirma Jessé Torres PEREIRA JUNIOR que “... o rol de pessoas impedidas de participar de licitação deve ser considerado numerus clausus, isto é a ninguém mais pode ser estendido por ato da Administração”.[3]

Neste diapasão vede, também, a seguinte manifestação por parte do Tribunal de Contas da União (TCU), por meio da Decisão 603/97 – Plenário:

Decisão:

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

(...)

2 - determinar a Justiça Federal de Primeira Instância no Estado do Pará que observe fielmente as prescrições contidas no art. 9º da Lei nº 8.666/93, de forma a somente vedar a participação, direta ou indireta, nas licitações e na execução de obra ou serviço e no fornecimento de bens a eles necessários, das pessoas arroladas nos incs. I, II e III do referido dispositivo;[4]

Dito isso, e ato contínuo retomando à análise no que tange precipuamente à natureza jurídica do rol de impedimentos disposto nos arts. 38 e 44 da Lei 13.303/16, Edgar GUIMARÃES e José Anacleto Abduch SANTOS, em comentários ao destacado art. 38, assim se manifestam: “estão impedidos de participar de licitações promovidas pelas estatais as pessoas físicas ou jurídicas arroladas no dispositivo[5] (sem grifos no original). Parecendo, então, que os aludidos autores entendem que tal arrolamento seria taxativo; eis que não há menção à eventual possibilidade dos Regulamentos Internos de Licitações e Contratos das empresas Estatais disciplinarem outros impedimentos que não aqueles previstos pela Lei 13.303/16. Compreensão esta, aliás, que parece se reafirmar, por ocasião de seus respectivos comentários ao art. 44 desta mesma Lei. Observe-se:

As vedações objetivam impedir que essas pessoas possam disputar uma licitação em condições de vantajosidade em relação aos demais potenciais competidores. Todas as situações de fato previstas nos incisos da norma dizem respeito a hipóteses nas quais os sujeitos ali arrolados tomam contato com informações privilegiadas que podem afetar o caráter isonômico exigido na licitação.

A participação de referidas pessoas no processo licitatório violaria também o princípio da moralidade administrativa. O conjunto de vedações objetiva, assim, assegurar a preservação do princípio da isonomia e o da moralidade administrativa.

Desta feita, em razão de sua razão teleológica, a sua observância não afasta a aplicação dos impedimentos de participar de licitações e de ser contratada pelas estatais previstos no artigo 38 da Lei nº 13.303/16. A norma do artigo 44 limita ainda mais o universo de licitantes em relação às limitações estabelecidas naquele dispositivo legal. Cabe, portanto, ao órgão julgador da licitação aferir no processo licitatório, simultaneamente, se os licitantes se enquadram nas condições de impedimento previstas no artigo 38 e nas condições de vedação previstas no artigo 44, ambos da Lei das Estatais[6] (sem grifos no original).

Ronny Charles Lopes de TORRES, por sua vez, assim se manifesta:

O rol de impedimentos do artigo 38 da Lei 13.303/16 é taxativo?

Ronny Charles - O artigo 38 teve uma função especifica. Aparentemente, a ideia foi evitar a participação de empresas com algum envolvimento ilegítimo, mas há outros impedimentos previstos na legislação.

A própria Lei n. 13.303/2016 prevê, por exemplo, em seu artigo 44, vedação à participação na licitação de obras e serviços de engenharia, em detrimento de pessoa física ou jurídica que tenha elaborado o anteprojeto, o projeto básico da licitação ou tenha participado do consórcio responsável por tal elaboração.

A grande questão, na verdade, envolve os limites interpretativos que devem ser impostos à aplicação do artigo 38 da Lei 13.303/2016.

Nesse ponto, vale destacar os incisos IV a VIII do caput do artigo. Esses dispositivos tentam implementar uma forma anômala de desconsideração da personalidade jurídica, que sumariamente pretende estender sanções de uma pessoa jurídica para outra, sem processo ou direito de defesa, o que é de constitucionalidade duvidosa ou, pelo menos, altamente questionável. Ademais, a aplicação literal pode gerar situações esdrúxulas, como costumamos ilustrar em nossas aulas e escritos.

É necessário que a assessoria jurídica do órgão atue, analisando essas disposições e adaptando seu texto, no edital e no regulamento interno, para evitar excessos decorrentes da aplicação do dispositivo que, certamente, podem gerar legítima judicialização do processo licitatório.

Os regulamentos de licitações e contratos podem prever hipóteses de vedação além daquelas já previstas no art. 38 da Lei 13.303/16?

Ronny Charles - Sim, é possível quando a vedação encontra amparo legal, como ocorre na situação que ja [sic] citei, em que o artigo 44 da mesma Lei veda a participação de pessoa física ou jurídica que tenha elaborado o anteprojeto, o projeto básico da licitação ou tenha participado do consórcio responsável por tal elaboração.

A existência de respaldo legal é imprescindível, pois essas "vedações" restringema [sic] participação na licitação, o direito do fornecedor de disputar a pretensão contratual do Poder Público, o que representa a perspectiva democrática do princípio da obrigatoriedade.

Caso o rol seja meramente exemplificativo, poderia o Regulamento permitir que o Instrumento Convocatório preveja de outras hipóteses de vedação não contempladas na Lei 13.303/16 nem no Regulamento da Estatal?

Ronny Charles - O edital até pode registrar outras hipóteses de vedação, mas apenas se identificar amparo legal para isso. Quando falo em amparo legal, não estou restringindo este universo apenas à Lei 13.303/2016; outras leis podem indicar impedimentos ou restrições, desde que não exista antinomia ou incompatibilidade de aplicação com o regime licitatório da Lei 13.303/2016[7] (grifos no original) (sem sublinhados no original).

No âmbito do Poder Judiciário, diante da relativamente novel edição da Lei 13.303/16, ainda não se verifica plêiade de manifestações sobre a matéria. De toda sorte, é oportuno fazer menção à seguinte manifestação por parte da Justiça Federal, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, por ocasião da análise do Processo 0035486-47.2018.4.02.5101:

No ponto, é irrelevante o fato de o GRI da sociedade ser alto. Tal requisito não consta no rol taxativo do art. 38 da Lei n.º 13.303/2006 como um dos impeditivos de participar de licitações e/ou de contratar com as entidades estatais. Sem que a Petrobras tenha apresentado prova concreta a indicar a presença do nome da impetrante no CEIS - Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - ou no CNEP - Cadastro Nacional de Empresas Punidas (art. 43 e 45 do Decreto nº 8.420/2015), revela-se arbitrária a conduta de impedir a última de participar da licitação em questão...[8] (sem grifos no original).

“Abraçando”, então, a linha interpretativa adotada pela doutrina colacionada, em resposta ao questionamento proposto linhas atrás, sustenta-se que o rol de impedimentos disposto nos arts. 38 e 44 da Lei 13.303/16 tem natureza taxativa, não podendo ser ampliado quando da edição dos Regulamentos Internos de Licitações e Contratos por parte das empresas Estatais; eis que os impedimentos de participação em licitação possuem natureza restritiva de direitos e, como tal, somente poderão ser impostos por meio de lei (em sentido formal e material, leia-se).

Igualmente se sustenta, neste talante, que apesar de tais Regulamentos Internos não poderem “criar” impedimentos outros, que não aqueles (exaustivamente) previstos pelos arts. 38 e 44 da Lei 13.303/16; que as empresas públicas e sociedades de economia mista deverão observar, além de tais impedimentos, aqueles eventualmente previstos em outros diplomas legais, cuja abrangência englobe as Estatais. Isto, aliás, ainda que não haja menção específica em seus Regulamentos aos impedimentos previstos na legislação extravagante (se houver); aqui compreendida como toda e qualquer lei (em sentido formal e material, reprise-se) que não a própria Lei das Estatais, que “alcance” tais empresas.

Considerando, então, a propugnada natureza exaustiva do rol de impedimentos disposto nos arts. 38 e 44 da Lei 13.303/16, bem como, partindo do pressuposto da inexistência de vedação à participação de OSCIPs nos certames licitatórios promovidos pelas Estatais, no bojo da legislação extravagante; como consectário, é possível sustentar que tal restrição, quando da elaboração de editais, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, não será legítima.

Em outras palavras, defende-se que os impedimentos relativamente à participação nas licitações instauradas pelas empresas Estatais serão apenas aqueles previstos nos arts. 38 e 44 da Lei 13.303/16; e, ainda, na legislação extravagante, se houver.

Ad argumentandum tantum, mesmo que se entenda que o rol de impedimentos previsto nos arts. 38 e 44 da Lei 13.303/16 detém natureza meramente exemplificativa (compreensão esta, que aqui não se endossa), de modo que o seu elenco pudesse ser ampliado pela via do Regulamento Interno de Licitações e Contratos de cada uma das Estatais; ou, quiçá, em um entendimento ainda mais “dilatado”, diretamente pelos editais a serem elaborados pelas Estatais; ainda assim, a vedação à participação de OSCIPs em seus certames licitatórios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, propugna-se, não seria possível. Passa-se à explicação correspondente!

As licitações regidas pela Lei 8.666/93, por força do disposto em seu art. 3º, caput, têm como objetivos, de modo indistinto, “garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável” (sem grifos e sem sublinhados no original).

De modo diverso, em se tratando dos certames licitatórios sob a égide da Lei 13.303/16, considerando o teor de seu art. 31, caput, temos que:

a) os “princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo” (sem grifos no original) são mencionados como os princípios que são e, portanto, deverão ser observados. Nada obstante, o Princípio da Igualdade (ou a sua feição, na forma do Princípio da Isonomia), à luz da Lei das Estatais, não ostenta a insígnia de objetivo/finalidade da licitação.

b) Ao elencar as finalidades da realização de licitações, o multicitado art. 31, caput, da Lei 13.303/16 assevera que: “as licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento” (sem grifos no original). Ao que se reafirma que a Lei das Estatais não previu como um dos objetivos da licitação, a garantia à observância do Princípio da Isonomia (diferentemente, portanto, da disciplina disposta no art. 3º, caput, da Lei 8.666/93).

Em síntese, portanto, em conformidade com o que dispõe o art. 31, caput, da Lei 13.303/16, o Princípio da Igualdade é citado como, tautologia a parte, um princípio a ser observado; mas não, reprisa-se, como uma das finalidades a serem precipuamente alcançadas por meio da realização de certames licitatórios por parte das empresas Estatais.

Neste sentido, o fato do Princípio da Isonomia não ter sido alçado enquanto um dos objetivos da licitação, no bojo da Lei 13.303/16, sustenta-se, teria sido intencional, com vistas a evidenciar que a principal aspiração por meio da edição da destacada Lei, relaciona-se à busca pela vantajosidade das propostas por parte das Estatais. Ou, dito de outra forma, o seu objetivo maior diz com a vantajosidade das contratações a serem formalizadas pelas Entidades a ela submetidas.

Ora, se a pretensão prima facie da Lei 13.303/16 alude à vantajosidade das contratações; há que se aceitar a proposta a estas relacionada, independentemente desta ter sido ofertada por OSCIPs ou, então, por qualquer outra Entidade que goze de condições tributárias ou de qualquer outra espécie, diferenciadas, com relação às demais empresas participantes de determinado certame licitatório.

Assim sendo, além da sustentada taxatividade do rol de impedimentos disposto nos arts. 38 e 44 da Lei 13.303/16, a compreensão nesta oportunidade proposta, relativamente aos objetivos da licitação no âmbito da Lei 13.303/16; propugna-se, igualmente tem o condão de evidenciar a impossibilidade de se vedar a participação de OSCIPs ou de qualquer outra Entidade a qual, em razão, por exemplo, de sua carga tributária diferenciada, estivesse em situação de desigualdade junto às demais participantes de determinado certame licitatório, no que diz respeito às efetivas condições de competitividade no pleito concorrencial; mas, que exatamente em razão deste contexto de disputa díspar, fosse capaz de oferecer propostas mais vantajosas para as Estatais licitadoras.

A busca pela proposta mais vantajosa neste cenário, portanto, sustenta-se, será o próprio fundamento para que se repute prejudicado e defeso o estabelecimento de previsão em edital tendente a vedar a participação das OSCIPs nas licitações promovidas pelas empresas Estatais.

Dito de outro modo, neste contexto, a observância ao Princípio da Isonomia “cederá espaço”, ainda que parcialmente (eis que, no que tange às demais condições para participar nas licitações, à exceção das questões de ordem tributária, as OSCIPs hão de concorrer nos certames, “em pé de igualdade”, comparativamente às demais licitantes), à prevalência do Princípio da Vantajosidade das Propostas; de modo que a possibilidade de participação de tais competidores, sustenta-se, impor-se-á, em detrimento da isonomia entre os licitantes, no que diz respeito à sua carga tributária.

 

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] Acerca de tal qualificação, vede o que dispõe a Lei 9.790/99.

[2] “Art. 9º - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§1º. É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§2º. O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§3º. Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§4º. O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.”

[3] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 8. ed. Rio de Janeiro – São Paulo – Recife – Curitiba: Renovar, 2009. p. 143.

[4] TCU. Decisão 603/97 – Plenário.

[5] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais. Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016 – Lei das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 120.

[6] Ibid., p. 156.

[7] Impedimentos na Lei das Estatais. Disponível em: <https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=13803&n=impedimentos%20-na%20-lei%20-das%20-estatais>. Acesso em: 02/08/18.

[8] Justiça Federal, Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Processo 0035486-47.2018.4.02.5101 (2018.51.01.035486-6) – Segunda Vara Federal.

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