SRP das Empresas Estatais: quem pode ser Órgão Participante?

À luz da Lei 13.303/16, Órgãos/Entidades da Administração Direta podem ser Órgãos Participantes de SRP?

*Por Larissa Panko

A fim de responder ao presente questionamento, principie-se por relembrar que o Sistema de Registro de Preços (SRP) constitui-se em procedimento auxiliar à realização de licitações; em verdade, instrumentalizado por meio do processamento de certame licitatório; não se constituindo, portanto, em modalidade ou tipo de licitação.

Referido cenário/procedimento congrega a presença dos seguintes atores:

a) Órgão Gerenciador: compreendido como aquele que realiza o procedimento licitatório; e que será posteriormente responsável por todos os atos de gestão e de controle do Registro de Preços, como é o caso do gerenciamento da Ata de Registro de Preços (ARP) respectiva;

b) Órgão Participante: compreendido como aquele que participa, desde o início, de todos os procedimentos do SRP, contudo, não processa a licitação, nem gerencia o registro correspondente;

c) Órgão Carona: compreendido como aquele que apesar de não ter participado originariamente do Registro de Preços, após a formalização de ARP dele passa a fazer parte.

d) Fornecedor (em sentido amplo): compreendido como aquele fornecedor ou prestador de serviços interessado em contratar com o Poder Público.

Pois bem. A indagação ora proposta se foca, precipuamente, no critério subjetivo (ou, mais precisamente, organizacional, dentro da estrutura administrativa), relativamente àqueles Órgãos/Entidades que poderão figurar Órgão Participante, em SRPs realizados no âmbito das empresas Estatais (leia-se, empresas públicas e sociedades de economia mista).

Acerca deste contexto, ilustrativamente, é oportuno comentar que no âmbito do Poder Executivo Federal; ou, em verdade, após a edição e “entrada em pleno vigor” da Lei 13.303/16, ressalvadas as empresas públicas e sociedades de economia mista federais; de acordo com o Decreto Federal 7.892/13, em seu art. 2º, inc. IV, considera-se Órgão Participante todo aquele “órgão ou entidade da administração pública que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços” (sem grifos no original).

Por derradeiro, no âmbito das Estatais a pergunta que se apresenta é: quem pode ser Órgão Participante de SRPs? Ou, mais precisamente, à luz da Lei 13.303/16, Órgãos/Entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional podem ser Órgãos Participantes de SRP?

A destacada Lei, relativamente ao SRP, em seus arts. 63 e 66 assim dispõe:

Art. 63 - São procedimentos auxiliares das licitações regidas por esta Lei:

I - pré-qualificação permanente;

II - cadastramento;

III - sistema de registro de preços;

IV - catálogo eletrônico de padronização.

Parágrafo único. Os procedimentos de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.

 

Art. 66 - O Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações de que trata esta Lei reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo e pelas seguintes disposições:

§1º. Poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1º desta Lei.

§2º. O registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições:

I - efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;

II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;

III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização periódicos dos preços registrados;

IV - definição da validade do registro;

V - inclusão, na respectiva ata, do registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame, assim como dos licitantes que mantiverem suas propostas originais.

§3º. A existência de preços registrados não obriga a administração pública a firmar os contratos que deles poderão advir, sendo facultada a realização de licitação específica, assegurada ao licitante registrado preferência em igualdade de condições (sem grifos no original).

Da leitura dos supracitados comandos normativos, é possível concluir que a adoção do SRP pelas Estatais, condiciona-se tanto à existência de Decreto regulamentador sobre a matéria,[1] no âmbito de cada ente federado; quanto à edição de Regulamento interno por cada uma das sociedades de economia mista/empresas públicas que tiverem interesse em utilizá-lo.

Sendo que, com relação a este segundo aspecto (no caso, a edição de Regulamento Interno de Licitações e Contratos pelas Estatais), adotando o magistério de Luísa Paschoaleto MARTIM e Mayara Ruski Augusto SÁ, “os procedimentos auxiliares (...) não obrigam a empresa pública e a sociedade de economia mista a adotá-los. A adoção de um desses procedimentos é uma decisão discricionária”.[2]

Dito isso, e retomando à precípua análise do questionamento arguido, e respondendo-o desde logo: sustenta-se que o entendimento que deve imperar é no sentido de que Órgãos/Entidades integrantes da Administração Direta, como também autárquica e fundacional não poderão ser Órgãos Participantes de SRPs sob a égide da Lei 13.303/16. Passa-se à explicação correspondente!

A Lei 13.303/16, em seu já citado art. 66, §1º, contempla redação cujo teor, neste contexto, é oportuno reprisar: “Art. 66 - O Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações de que trata esta Lei reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo e pelas seguintes disposições: §1º. Poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1º desta Lei” (sem grifos no original).

Pois bem. No que diz respeito à compreensão devida à “adesão” (sem grifos no original) a que alude o destacado §1º, do art. 66, da Lei 13.303/16, em que pese a existência de posicionamentos em sentido diverso,[3] e com as vênias de estilo para deles discordar, defende-se o entendimento de que, quando do emprego de tal expressão, o legislador ordinário intencionou se referir e à adoção do próprio SRP pelas Estatais; e não à prática do carona a ARPs, portanto.

Neste sentido, aliás, vede o que leciona Joel de Menezes NIEBUHR:

O artigo 66 da Lei n. 13.303/2016 faz referência ao sistema de registro de preços. O §1.º prescreve que “poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1.º desta Lei.” A redação é truncada. “Aderir ao sistema”? Será que o legislador queria prever a possibilidade de “adesão à ata de registro de preços”, que é coisa diferente, conforme previsão do Decreto n. 7.892/2013? Parece que não, dado que o dispositivo não fixa nenhum limite ou parâmetro para a tal adesão. A palavra “adesão” foi mal posta, causa confusão[4] (sem grifos no original).

Partindo, pois, desta premissa, sustenta-se que apenas poderão aderir, nos liames propostos no parágrafo anterior, aos Registro de Preços formalizados sob a égide da Lei 13.303/16 na qualidade de participantes originários, seja na figura dos Órgãos Participantes ora comentados, seja na qualidade de Órgão Gerenciador, as Entidades a que se refere o próprio §1º, do art. 66, da Lei 13.303/16, no caso, os Órgãos ou Entidades responsáveis pela execução das atividades contempladas no art. 1º desta mesma Lei, assim assentado:

Art. 1º - Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos... (sem grifos no original).

Sustenta-se, portanto, que se está a tratar tão somente das próprias empresas públicas e sociedades de economia mista regidas pela Lei 13.303/16. O que implica dizer, por conseguinte, reiterando o que se propôs linhas atrás, que Órgãos/Entidades integrantes da Administração Direta, como também autárquica e fundacional não poderão ser Órgãos Participantes de SRPs promovidos por empresas Estatais; de modo que apenas poderão sê-lo as próprias empresas públicas e sociedades de economia mista.

De toda sorte, ainda que se entenda que o destacado §1º, do art. 66, da Lei 13.303/16 aluda à adesão a ARPs o que, a priori, “deixaria em aberto” a possibilidade de Órgãos/Entidades integrantes da Administração Direta, autárquica e fundacional figurarem como Órgãos Participantes de SRPs promovidos pelas Estatais; ante à ausência de óbice normativo expresso para tanto; mesmo nesta hipótese, propugna-se, que tal desiderato, na prática, restará inviabilizado. Isto, ante à diversidade de regimes jurídicos a que se submetem tais Entidades: Estatais versus Órgãos/Entidades integrantes da Administração Direta, autárquica e fundacional, leia-se.

Neste sentido, aliás, vede a seguinte manifestação de Ronny Charles Lopes de TORRES, a qual, apesar de aludir precipuamente à adesão a ARPs, por seu teor argumentativo, revela-se deveras oportuna:

Caso seja cabível o carona, esta estaria restrita ao âmbito das Estatais, ou seria possível a adesão às ARPs de outros Órgãos/Entidades da Administração Pública direta, autárquica e fundacional?

Ronny Charles - Esta pergunta envolve, justamente, a indagação que tratei anteriormente, acerca do “limite subjetivo”. Esta limitação restringe a adesão, em razão da pessoa jurídica que gerou a Ata.

Por motivos diversos, tem-se cobrado o limite subjetivo sobre duas perspectivas: da esfera federativa (por exemplo: órgãos federais não podem aderir a atas de órgãos estaduais) e do regime jurídico licitatório (órgãos federais não podem aderir a atas do Sistema S).

É fundamental questionar qual será o “limite subjetivo” estabelecido para a adesão, em relação às estatais que adotam o regime da Lei nº 13.303/2016.

Essa questão é relevantíssima e pode ser dividida em duas outras indagações: as estatais que adotam o regime da Lei nº 13.303/2016 podem aderir a atas dos órgãos da administração direta e das autarquias? Os órgãos e autarquias podem aderir às atas dessas estatais?

Infelizmente, uma resposta restritiva prejudicará muito o uso da adesão pelas estatais; contudo, os atuais precedentes jurisprudenciais relativos ao SRP do regime geral de licitações apontam para esta tendência[5] (sem grifos no original).

Explicando, pois, a inviabilidade ora propugnada, relativamente à diversidade de regimes jurídicos, aventa-se o seguinte cenário: para que os Órgãos/Entidades integrantes da Administração Direta, autárquica e fundacional pudessem, de fato, figurar como Órgãos Participantes de SRPs promovidos por empresas Estatais, todas as normas contempladas no edital respectivo e na ARP a ser celebrada, deveriam estar em compasso com os normativos a que aqueles se submetem; o que não se vislumbra pudesse vir, efetivamente, concretizar-se.

Isto porque, dentre outras disparidades, os contratos a serem formalizados, originários de ARPs formalizadas pelas Estatais; submetidos, portanto, à Lei 13.303/16 e sujeitos do regime jurídico de Direito Privado;[6] não contemplarão cláusulas exorbitantes, como é o caso da possibilidade da realização de alterações unilaterais; típicas estas e inafastáveis no âmbito dos contratos administrativos, que seriam celebrados na seara da Lei 8.666/93; e, porquanto, que seriam necessárias nas contratações a serem formalizadas pelos Órgãos/Entidades integrantes da Administração Direta, autárquica e fundacional.

A diversidade de regimes jurídicos, portanto, entre os Órgãos/Entidades integrantes da Administração Direta, autárquica e fundacional e as empresas Estatais, por si só, ainda que não houvesse óbices de caráter normativo (ou mesmo que se entenda que óbices de tal natureza, não há); inviabilizaria, por si só, a que aqueles primeiros pudessem figurar como Órgãos Participantes dos SRPs promovidos por estas últimas.

Respondendo, pois, objetivamente ao questionamento ora proposto, sustenta-se que: quer ante ao disposto no §1º, do art. 66, da Lei 13.303/16; quer pela diversidade de regimes jurídicos a que se submetem as empresas Estatais e os Órgãos/Entidades integrantes da Administração Direta, autárquica e fundacional; que a figuração como Órgãos Participantes destes últimos, em SRPs promovidos por empresas públicas e sociedades de economia mista não será possível. Ou, em outras palavras, apenas poderão ser Órgãos Participantes de SRPs sob a égide da Lei das Estatais, as próprias empresas Estatais a ela submetidas. Isto, ressalve-se, por fim, partindo-se do pressuposto de que as disposições dos Regulamentos Internos de Licitações e Contratos do Órgão Gerenciador e dos potenciais Órgãos Participantes não sejam conflitantes entre si.

[1] Como é o caso, por exemplo, do Decreto Federal 8.945/16, em se tratando das Estatais federais.

[2] MARTIM, Luísa Paschoaleto; SÁ, Mayara Ruski Augusto. Os procedimentos auxiliares das licitações das empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias. In: JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. Lei 13.303/2016 – “Lei das Estatais”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 464.

[3] Neste sentido, vede: GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais. Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016 – Lei das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 233.

[4] NIEBUHR, Joel de Menezes. Aspectos Destacados do Novo Regime de Licitações e Contratações das Estatais. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/joel-de-menezes-niebuhr/aspectos-destacados-do-novo-regime-de-licitacoes-e-contratacoes-das-estatais>. Acesso em: 19/07/18.

[5] “É possível Registro de Preços no âmbito das Estatais?”.

Disponível em: <https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=13327&n=%C3%A9-poss%C3%ADvel-registro-de-pre%C3%A7os-no-%C3%A2mbito-das-estatais?>. Acesso em: 19/07/18.

[6] Lei 13.303/16: “Art. 68 - Os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto nesta Lei e pelos preceitos de direito privado.”

Complementos

Alterações contratuais na Lei 13.303/16

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Contratos segundo a Lei 13.303/16

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É possível Registro de Preços no âmbito das Estatais?

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