Rescisão amigável do contrato administrativo

Comentários sobre os requisitos e efeitos da rescisão amigável do contrato administrativo

*Por Rogério Corrêa

 

É no art. 79 da Lei 8.666/93 que encontramos as formas de rescisão contratual e assim dispõe o referido dispositivo:

Art. 79 - A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III - judicial, nos termos da legislação;

§1º. A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente (sem grifos no original).

A rescisão do contrato administrativo que está sendo executado corretamente, segundo entendimento de Gabriela Verona PÉRCIO, somente é possível em situações extraordinárias, imprevisíveis e não corriqueiras no âmbito da Administração. Em outras palavras, somente seria justificável a rescisão do contrato administrativo quando o interesse público existente ao tempo da contratação transformar-se a ponto de tornar o contrato prejudicial ou desnecessário, no todo ou em parte.[1] Sendo assim, para a citada autora:

Nesse contexto, a alta relevância e o amplo conhecimento que adjetivam as razões de interesse público podem ser entendidos como indicadores de uma situação excepcional, imprevisível e não corriqueira no âmbito da Administração Pública. O exercício da prerrogativa de romper discricionariamente o contrato que está sendo adequadamente executado não encontra guarida em situação ordinária, passível de ser alcançada pelas normais projeções administrativas. Assim, por exemplo, a extinção total de recursos financeiros antes do término do prazo contratual não é, a priori, admissível como razão para a rescisão sob tal fundamento legal. A Administração deve ser surpreendida ao longo da execução por circunstância imprevisível e implanejável, cuja relevância se mostre inquestionável a ponto de orientar para o rompimento do contrato.

Assim, em linhas gerais, é possível afirmar que, quando o interesse público originário, assim considerado aquele existente ao tempo da contratação, transformar-se a ponto de tornar o contrato prejudicial ou desnecessário, total ou parcialmente, a rescisão fundada no interesse público estará autorizada. A superveniência das circunstâncias que provocam a alteração do interesse público é fundamental, pois sua preexistência ensejaria a ilegalidade do contrato.

É possível cogitar casos concretos em que a rescisão do contrato não configura uma escolha verdadeiramente realizada sob critérios de discricionariedade, mostrando-se, a rigor, como a única alternativa viável. Já em outros, será necessário avaliar a conveniência e a oportunidade entre manter o contrato e rescindi-lo, considerando todas as consequências, em especial as financeiras, haja vista que a rescisão por razões de interesse público enseja indenizações ao contratado por danos emergentes e lucros cessantes[2] (destaques no original).

Sidney BITENCOURT, por sua vez, cita alguns exemplos de situações que poderiam ensejar a rescisão dos contratos administrativos, senão vejamos:

Buscou o legislador afirmar, desta forma, conforme leciona Roque Citadini, a possibilidade de rescisão em situações de grande relevância, amplamente conhecidas, nas quais a Autoridade Superior da Administração considere impossível a continuação da execução contratual. Grave crise cambial, estado de calamidade, queda nas receitas públicas que inviabilize os pagamentos, situação emergencial que exija outras despesas etc., podem ser exemplos que, motivados de forma circunstanciada e com garantia ao contratado de exercer ampla defesa, ensejam a rescisão.[3]

Há possibilidade, portanto, principalmente diante de casos como os exemplificados, da Administração promover a rescisão do contrato administrativo por razões de interesse público. Em termos gerais, Celso Antônio Bandeira de MELLO entende que “o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados sem sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”.[4] A título elucidativo, transcreve-se também o conceito exarado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): “... Interesse público é o interesse geral da sociedade, concernente a todos e não só ao Estado...”.[5] Verifica-se, portanto, que o interesse público corresponde ao interesse dos membros da sociedade e não somente aos interesses do Estado.

 

1. Sobre a rescisão amigável

Com relação à rescisão amigável, observe-se que esta se dará por meio de acordo entre as partes (desde que haja conveniência para a Administração) e deverá ser reduzida a termo. Vejamos os comentários de Marçal JUSTEN FILHO a respeito:

O inciso II exige interpretação sistemática, informada pelos princípios jurídicos fundamentais, sob pena de resultado arbitrário. O dispositivo determina que a rescisão amigável se efetivará “(...) desde que haja conveniência para a Administração”. Essa redação não pode induzir ao entendimento de que a Administração estaria sendo autorizada a adotar a conduta que bem entendesse.

(...)

A Administração tem o dever de cumprir os deveres impostos pela lei e pelo contrato. A inadimplência da Administração a seus deveres é conduta reprovável e incompatível com o Estado de Direito.[6]

Neste contexto, cite-se entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU) no Acórdão 740/13 – Plenário, no qual decidiu que “... a rescisão amigável do Contrato (...) sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não houve os motivos para a rescisão unilateral do ajuste constitui irregularidade, o que afronta o art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993”.[7] Nas palavras de Joel de Menezes NIEBUHR, a rescisão amigável “depende do consenso, do acordo entre as partes”, sendo que “a questão não é simples, porquanto além da rescisão em si, deve-se dispor a respeito dos seus efeitos”.[8]

 

2. Rescisão amigável – efeitos da ruptura contratual

Como se vê, quando executada deverá a rescisão amigável, além de estabelecer o distrato entre as partes, também dispor acerca dos efeitos advindos da ruptura contratual. Tais efeitos, usualmente, giram em torno da disposição acerca das indenizações eventualmente devidas ao particular e é exatamente aqui que, segundo NIEBUHR, há certo embaraço na disposição dos referidos efeitos: “a dificuldade reside na capacidade de transacionar da Administração em detrimento ao princípio da indisponibilidade do interesse público”.[9]

Sobre a necessidade de se dispor sobre os efeitos da rescisão amigável, JUSTEN FILHO assinala que:

A alusão da lei a “conveniência” não significa arbítrio ou discricionariedade em promover a rescisão e compor as perdas e danos decorrentes. É incontroverso (porque a lei assim o determina) que, verificado o próprio inadimplemento, a Administração tem o dever de acolher o pleito da rescisão e de indenização por perdas e danos. A expressão enfocada tem de indicar, portanto, as hipóteses em que exista disputa entre as partes acerca dos fatos ou de seus efeitos. Quando, objetivamente, a concretização do inadimplemento não for pacífica, a Administração não pode acordar com a rescisão amigável. O mesmo se diga quando houver disputa acerca da extensão das perdas e danos. Se as partes não se acertam sobre a caracterização do inadimplemento ou sobre a apuração do inadimplemento, deverá recorrer-se ao Poder Judiciário[10] (destaques do autor).

Seria inconcebível que, na hipótese de rescisão de contrato na qual o Contratado comprovasse os prejuízos financeiros pelos quais respondera, tivesse que recorrer ao Poder Judiciário com o ímpeto de que o contrato fosse rescindido com base no inc. III, do art. 79, da Lei 8.666/93, tudo para que pudesse ver garantido o seu direito ao recebimento de eventuais indenizações.

De outro lado, na hipótese de a rescisão amigável que se pretende consubstanciar-se, na verdade, em rescisão unilateral, frente a inexecução parcial do contrato, restará configurada ilegalidade. Sobre este aspecto convém adir, uma vez mais, os comentários de JUSTEN FILHO

A entidade contratante não possui a liberdade discricionária de deixar de promover a rescisão unilateral do ajuste caso seja configurado o inadimplemento do particular (...) só existe campo para a rescisão amigável de um contrato administrativo quando houver conveniência para a Administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas para a rescisão unilateral da avença[11] (sem grifos no original).

Faz-se necessário observar, também, o que dispõe o §1º, do art. 79, da Lei 8.666/93: a “rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente”. Isso quer dizer que na ausência de autorização escrita e fundamentada, a rescisão amigável será considerada ilegal pela inobservância de preceito legal inerente.

Observe-se que, com relação à expressão “reduzida a termo”, não há na lei nenhuma norma que discipline acerca da forma textual (ou instrumental) com que se dará a rescisão amigável. A expressão refere-se à necessidade/obrigatoriedade de se fazer constar a rescisão amigável, nos autos do processo de contratação, por meio de documento próprio e específico.

Sendo assim, tanto os motivos e as condições, quanto os efeitos da extinção extemporânea do contrato deverão restar transcritos no termo/documento a ser firmado entre as partes, conforme esclarece a professora PÉRCIO: “... um termo assinado por ambas as partes e anexado ao processo, denominado distrato”,[12] sendo que este “... conterá as condições de realização da rescisão, especialmente a plena e geral quitação mútua entre as partes quanto às respectivas obrigações”,[13] caso haja. Da mesma forma, na hipótese de registrar-se a necessidade de pagamento de indenização ao particular, de igual modo haverá a respectiva obrigação por parte da Administração, a qual se fará constar no referido instrumento rescisório.

Bem destaca Hely Lopes MEIRELLES que:

O essencial é que na rescisão amigável se observem as exigências legais e regulamentares do distrato, que, em princípio, são as mesmas do contrato. Por essa razão, se o contrato dependeu de autorização legislativa ou de ordem superior, para a rescisão amigável será necessária idêntica autorização ou ordem, para que as partes se componham e firmem o distrato, nos limites da permissão legal ou hierárquica[14] (sem grifos no original).

Por fim, com base no magistério de Carlos Pinto Coelho MOTTA, alerte-se que o ato de rescisão amigável – distrato “... será publicado e incluirá a indispensável fundamentação legal”.[15]

 

*Rogério Corrêa é advogado, consultor jurídico especialista em licitações e contratos administrativos (Orientação Técnica do Grupo Negócios Públicos), membro do corpo editorial das revistas LICICON, Negócios Públicos, O Pregoeiro e Governança Pública.

 

[1] PÉRCIO. Gabriela Verona. Contratos Administrativos: Manual para Gestores e Fiscais. Curitiba: Juruá, 2015. p. 255.

[2] Ibidem, p. 255-256.

[3] BITTENCOURT, Sidney. Licitação. Passo a passo. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 669-670.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 59.

[5] STJ. REsp 197586 SP 1998/0090271-6. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Garcia Vieira. DOU: 05/04/99.

[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.314-1.315.

[7] TCU. Acórdão 740/13. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Data da Sessão: 03/04/13.

[8] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 1.076.                                                                

[9] Ibidem, p. 1.076.

[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 1.315.

[11] TCU. Acórdão 740/13. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Data da Sessão: 03/04/13.

[12] PÉRCIO, Gabriela Verona. Contratos Administrativos sob a ótica da gestão e da fiscalização. Curitiba: Negócios Públicos, 2010, p. 141.

[13] Id.

[14] Id.

[15] MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 763.

Complementos

Dispensa (remanescente) derivada de rescisão amigável

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