Lei 13.303/16 e a divulgação do orçamento estimado

A luz da Lei 13.303/16, como as empresas estatais podem justificar a divulgação do orçamento estimado?

*Por Larissa Panko

Relativamente à divulgação do orçamento estimado, a Lei 13.303/16, em seu art. 34, assim dispõe:

Art. 34 - O valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

§1º. Na hipótese em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.

§2º. No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.

§3º. A informação relativa ao valor estimado do objeto da licitação, ainda que tenha caráter sigiloso, será disponibilizada a órgãos de controle externo e interno, devendo a empresa pública ou a sociedade de economia mista registrar em documento formal sua disponibilização aos órgãos de controle, sempre que solicitado.

§4º. (VETADO) (sem grifos no original).

Neste diapasão, é oportuno mencionar que o §4º, do art. 34, da Lei 13.303/16, que foi objeto de veto presidencial (não integrando, portanto, a redação final do diploma normativo em liame); contemplava a seguinte redação: “Na hipótese de adoção de procedimento sigiloso, depois de adjudicado o objeto, a informação do valor estimado será obrigatoriamente divulgada pela empresa pública ou sociedade de economia mista e fornecida a qualquer interessado.” O §2º, do art. 57, da Lei 13.303/16, igualmente objeto de veto presidencial, por sua vez, contemplava a seguinte regra: “durante a fase de negociação, o orçamento, se sigiloso, poderá ser aberto, desde que em sessão pública.” Sendo que, tanto o originariamente disposto no §4º, do art. 34, da Lei 13.303/16; quanto em seu art. 57, §2º, foram objeto de veto pelas seguintes razões:

Os dispositivos consideram a divulgação do valor estimado do contrato ou do orçamento, após a adjudicação de objeto ou na fase de negociação, respectivamente, ambas resultantes de procedimento sigiloso. Embora louvável a intenção, poderia acarretar consequências indesejáveis para a formação de preços e a adequada competição em processos licitatórios posteriores, para objetos similares, motivo pelo qual recomenda-se seu veto por interesse público.[1]

Considerando, pois, as disposições insertas no art. 34 da Lei 13.303/16, no que diz respeito à divulgação do orçamento estimado, por parte das empresas estatais, é possível afirmar que:

a) diferentemente do que se passa relativamente às contratações regidas pela Lei 8.666/93 (art. 40, §2º, inc. II); no âmbito da Lei 13.303/16, a não divulgação/sigilo do orçamento estimado, será a regra.

b) o orçamento estimado poderá ser divulgado “mediante justificação na fase de preparação” prevista no inc. I, do art. 51, da Lei 13.303/16. Constituindo-se, pois, em ato discricionário da Entidade Licitadora (Lei 13.303/16, art. 34, caput);

c) o orçamento estimado deverá ser divulgado quando for adotado o critério de julgamento por maior desconto, hipótese na qual o orçamento estimado figurará no bojo do instrumento convocatório respectivo (Lei 13.303/16, art. 34, §1º).

d) mesmo quando se estiver a tratar de orçamento sigiloso, “a informação relativa ao valor estimado do objeto da licitação, (...) será disponibilizada a órgãos de controle externo e interno, devendo a empresa pública ou a sociedade de economia mista registrar em documento formal sua disponibilização aos órgãos de controle, sempre que solicitado” (Lei 13.303/16, art. 34, §3º).

Dando mais um passo na presente exposição, e passando a tratar especificamente da possibilidade de divulgação do orçamento estimado a que alude o caput, do art. 34, da Lei 13.303/16, franqueada mediante justificação na fase de preparação (prevista no inc. I, do art. 51, da citada Lei)[2], pergunta-se: qual argumentação a ser alinhada pela Estatal licitadora seria considerada válida para os fins do que dispõe o destacado comando normativo?

Pois bem. A fim de responder ao presente questionamento, vejamos, em um primeiro momento, as manifestações apresentadas pela doutrina correlata sobre a matéria ora analisada, começando pelos comentários apresentados por Alexandre Santos de ARAGÃO, em comentários ao destacado art. 34 da Lei 13.303/16:

O Estatuto também garantiu o sigilo do orçamento prévio de estimativa do contrato a ser licitado (art. 34), medida que, desde a Lei do RDC, vem causando polêmica, mas que tem prevalecido. As críticas de falta de transparência a nosso ver não procedem. Primeiramente, pelo acesso que os órgãos de controle mantêm a ele, e porque, de toda sorte, depois da licitação, é divulgado. O mais relevante, contudo, para se sustentar a legitimidade do sigilo do orçamento é o incentivo à competitividade que propiciam, já que, caso já seja de conhecimento prévio, os licitantes tenderiam a mover o seu preço sempre para o entorno do estimado pela Administração.[3]

Vede, ainda, o que lecionam Edgar GUIMARÃES e José Anacleto Abduch SANTOS:

A divulgação do valor estimado do contrato no instrumento convocatório da licitação ou em outro ato formal é mera liberalidade. A lei preceitua que tal valor será sigiloso, mas pode ser divulgado a critério da empresa. (...)

Com efeito, a sigilo que a lei prescreve não é absoluto, mas relativo. A publicidade determinada pela Constituição se inclina a possibilitar o contraste da conduta pública com os valores e normas a que se sujeita e dar ciência à coletividade de tudo o que realiza o Estado. (...)

Tal medida se orienta a fomentar a elaboração de orçamentos próprios e independentes pelas empresas potencialmente interessadas em participar da licitação. Tal procedimento tende a diminuir o risco da contratação. Não é incomum que os licitantes deixem de elaborar os próprios orçamentos de serviços e obras, limitando-se a ofertar proposta de preço a partir do valor estimado da licitação (adota-se o valor estimado da contratação como referência, aplica-se um percentual de desconto aleatório e distribui-se o resultado da operação aritmética em planilha de custos unitários), sem a consideração de particularidades econômico-financeiras próprias.[4]

Em síntese, portanto, consoante magistério de Sidney BITTENCOURT, “... o orçamento com estimativa de preços nas licitações das estatais deverá, em regra, ser sigiloso, somente podendo ser divulgado mediante justificativa ou quando o julgamento for pelo critério do maior desconto”[5] (sem grifos no original).

Sequencialmente e por oportuno, de modo mais direcionado à justificativa ora ventilada, vede os seguintes comentários de Cesar A. Guimarães PEREIRA, que assim se manifesta:

... faculta-se à empresa estatal dar publicidade ao orçamento desde que justifique esta opção na fase de preparação prevista no art. 51, I, da Lei 13.303. Não havendo tal justificação, deve-se observar o sigilo do orçamento. (...)

A própria lei já prevê a possibilidade de a empresa que promove a licitação optar justificadamente pela ausência de sigilo do orçamento (art. 34, caput). A experiência do RDC com divulgação de orçamentos inicialmente sigilosos pode oferecer diretrizes para a justificativa a ser adotada pela Administração[6] (sem grifos no original).

Outrossim, ainda que tratando especificamente da divulgação do orçamento estimado no âmbito do RDC (Regime Diferenciado de Contratações); mas cujas considerações, por simetria, podem subsidiar a presente análise, vejamos as seguintes manifestações externadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU), por meio do Acórdão 306/13 – Plenário:

Voto: (...)

O RDC delineou uma vasta gama de soluções para que o gestor definisse como obter a melhor proposta. Basta motivá-las, considerando as particularidades e idiossincrasias de cada contratação. Se demonstrada a vantagem em abrir o orçamento, que assim se faça. (...)

Entendo o orçamento fechado como uma possibilidade – talvez uma preferência – mas não uma meta compulsória. Tal conclusão é a que mais se aproxima do espírito geral do Regime. Novamente, em se tratando das múltiplas possibilidades para definir o que vem a ser a melhor proposta, basta motivar o caminho de maior conveniência, dentro dos novos regramentos e dos ideais de eficiência, eficácia, efetividade e economicidade.[7]

Considerando o exposto, em resposta ao questionamento proposto nesta assentada, qual seja, como as empresas estatais podem justificar a divulgação do orçamento estimado, a luz da Lei 13.303/16; adotando o escólio doutrinário de PEREIRA, sustenta-se que a Estatal licitadora poderá adotar como justificativa hábil para tanto, o sucesso ou os deméritos obtidos com a anterior divulgação (ou não) do seu valor de referência, em certames licitatórios anteriormente realizados, destinados à contratação de objeto em condições similares àquele a ser licitado via Pregão (internacional); pautando-se sempre, neste contexto, na necessária observância aos Princípios da Eficiência, Eficácia, Efetividade e Economicidade; tal qual sinalizado pelo TCU, por meio do Acórdão 306/13 – Plenário, retro colacionado.

 

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Msg/VEP-359.htm>. Acesso em: 03/07/18.

[2] “Art. 51 - As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de fases:

I - preparação;

II - divulgação;

III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado;

IV - julgamento;

V - verificação de efetividade dos lances ou propostas;

VI - negociação;

VII - habilitação;

VIII - interposição de recursos;

IX - adjudicação do objeto;

X - homologação do resultado ou revogação do procedimento.

§1º. A fase de que trata o inciso VII do caput poderá, excepcionalmente, anteceder as referidas nos incisos III a VI do caput, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório.

§2º. Os atos e procedimentos decorrentes das fases enumeradas no caput praticados por empresas públicas, por sociedades de economia mista e por licitantes serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico, nos termos definidos pelo instrumento convocatório, devendo os avisos contendo os resumos dos editais das licitações e contratos abrangidos por esta Lei ser previamente publicados no Diário Oficial da União, do Estado ou do Município e na internet” (sem grifos no original).

[3] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas Estatais. O Regime Jurídico das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. De acordo com a Lei 13.303/2016 (Estatuto das Estatais). São Paulo: Forense, 2017. p. 233.

[4] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais. Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016 – Lei das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 116.

[5] BITTENCOURT, Sidney. A Nova Lei das Estatais. Leme: JH Mizuno, 2017. p. 162.

[6] PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Processo Licitatório das Empresas Estatais: finalidades, princípios e disposições gerais.  In: JUSTEN FULHO, Marçal (Org.).  Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. São Paulo: Revista Editora dos Tribunais, 2016. p. 343-344.

[7] TCU. Acórdão 306/13 – Plenário.

Complementos

Lei 13.303/16 e o sigilo do orçamento: quando adotar

> Visualizar

Comentários

Nenhum comentário até o momento