Você já conhece o critério “maior retorno econômico”?

O critério de julgamento “Maior Retorno Econômico” e sua utilização na Lei 13.303/16

*Por Rogério Corrêa

Mais conhecidos por “tipos de licitação” (Lei 8.666/93), dentre os oito critérios de julgamento adotados pela Lei 13.303/16 (Lei das Estatais), está o chamado “Maior Retorno Econômico” (MRE), o qual não é uma novidade, pois já era previsto no rol de critérios estabelecidos pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (art. 18, inc. V, da Lei 12.462/11). Na verdade, todos os critérios do RDC foram chamados a compor o art. 54 da Lei das Estatais e serão aplicados integralmente: “Tais medidas vão de encontro à tese de que a utilização das regras do RDC seriam específicas para situações particulares, tendo em vista que na Lei das Estatais, sua utilização se dará de modo irrestrito”.[1]

No julgamento pelo maior retorno econômico, os lances ou propostas terão o objetivo de proporcionar economia à empresa pública ou à sociedade de economia mista, por meio da redução de suas despesas correntes, remunerando-se o licitante vencedor com base em percentual da economia de recursos gerada.

Trata-se de dispositivo similar ao critério de julgamento existente no RDC, o qual prevê a celebração de contrato de eficiência. Essa modalidade de ajuste pode ter por objeto tanto a prestação de serviços quanto a realização de obras ou fornecimento de bens, com o intento de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes. É um típico contrato de risco, em que o contratado assume a responsabilidade pela redução de determinada despesa corrente da Estatal como, por exemplo, energia elétrica.[2]

Dispõe o citado art. 54 da Lei 13.303/16:

Art. 54 - Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:

I - menor preço;

II - maior desconto;

III - melhor combinação de técnica e preço;

IV - melhor técnica;

V - melhor conteúdo artístico;

VI - maior oferta de preço;

VII - maior retorno econômico;

VIII - melhor destinação de bens alienados.

§1º. Os critérios de julgamento serão expressamente identificados no instrumento convocatório e poderão ser combinados na hipótese de parcelamento do objeto, observado o disposto no inciso III do art. 32.

§2º. Na hipótese de adoção dos critérios referidos nos incisos III, IV, V e VII do caput deste artigo, o julgamento das propostas será efetivado mediante o emprego de parâmetros específicos, definidos no instrumento convocatório, destinados a limitar a subjetividade do julgamento.

(...)

§6º. Quando for utilizado o critério referido no inciso VII do caput, os lances ou propostas terão o objetivo de proporcionar economia à empresa pública ou à sociedade de economia mista, por meio da redução de suas despesas correntes, remunerando-se o licitante vencedor com base em percentual da economia de recursos gerada (sem grifos no original).

Conforme orientação de Dawison BARCELOS e Ronny Charles Lopes de TORRES, cabe ao instrumento convocatório “... delimitar, da forma mais clara possível, os contornos dos recursos que pretende economizar, descrevendo o cenário atual; os critérios de mensuração que servirão de base à contrapartida do licitante vencedor; e as consequências do não atingimento da economia prevista”.[3]

O critério em comento será adotado nos chamados contratos de eficiência e objetiva selecionar a proposta que proporcionará a maior economia das despesas correntes para a Administração (quando da execução do ajuste) e será medido conforme o percentual da economia gerada. Ou seja, a remuneração do Contratado estará vinculada ao resultado por ele obtido na execução do contrato.

Edgar GUIMARÃES e José Anacleto Abduch SANTOS explicam-nos o que são “despesas correntes”, comentando que o contrato de eficiência terá mais aplicabilidade à redução de despesas de custeio do que às transferências correntes:

Despesas correntes são, nos termos do artigo 12 da Lei nº 4.320/64, classificadas em despesas de custeio e transferências correntes. Despesas de custeio são aquelas para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender obras de conservação e adaptação de bens imóveis (artigo 12, §1º), e transferências correntes são aquelas às quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a atender à manifestação de outras entidades de direito público ou privado (artigo 12, §2º).

O artigo 13 da referida Lei nº 4.320/64, que detalha os elementos de despesa, prescreve que constituem despesas de custeio aquelas com: pessoal civil ou militar, material de consumo, e serviços de terceiro. Na forma ainda do artigo 13, constituem transferências correntes subvenções sociais, subvenções econômicas, despesas com inativos, com pensionistas, salário família, abono familiar, juros da dívida pública, contribuições de previdência social e diversas transferências correntes.[4]

Este contrato de eficiência acaba gerando certo risco ao Contratado relacionado à sua performance: quanto maior for a economia por ele gerada à Estatal, maior será a sua remuneração. Porém, se não atingir a meta contratual estabelecida, terá descontada a sua remuneração (e poderá, conforme comentaremos adiante, receber até mesmo a aplicação de uma sanção).

Dentre as críticas feitas ao contrato de eficiência e ao MRE está a de que o primeiro constitui um “tipo contratual” não previsto em lei; e o segundo ser altamente subjetivo.[5] Mas para a Advocacia Geral da União (AGU), não se trata de um critério subjetivo: “... o método de seleção de empresas não é subjetivo, uma vez que poderá ser medido em indicadores e pesquisas de mercado, podendo ser fiscalizado por órgãos de controle. Segundo a AGU, o critério objetiva evitar o aparecimento de obras faraônicas sem uso posterior”.[6]

Em comentários ao tema, Ivan Barbosa RIGOLIN explica que:

Por esse critério vence o licitante que propuser fazer a estatal licitadora obter, dentre todas as propostas no certame, a maior redução de seus custos ao longo da execução contratual.

Ideia bastante razoável, surge no cenário jurídico em momento absolutamente apropriado, no qual ainda assustam a consciência nacional os escândalos financeiros envolvendo estatais – como por excelência o chamado petróleo, que atingiu e quase arruinou a Petrobras por obra dos seus delinquentes dirigentes do passado recente -, e representa um cuidado até então impensado para com o erário daquelas estatais.

Ocorre que – e agora entra o caput deste art. 79 -, se a geração de economia à estatal resultar menor que a que fora contratada, então o contratado terá descontada de sua remuneração a diferença entre a economia contratada e aquela efetivamente havida.[7]

Neste objetivo de selecionar a proposta que represente a maior economia, através da redução de despesas, deve a Administração atentar para o seguinte detalhe: tal critério não pode ser utilizado para toda espécie de contrato ou objeto. Vejamos o esclarecimento a seguir, nas palavras de Joel de Menezes NIEBUHR:

... o critério do maior desconto econômico não deve ser aplicado para todo e qualquer contrato ou para todo e qualquer objeto. Apenas para os objetos que forem compatíveis com os contratos de eficiência, o que é algo deveras restrito.

Por exemplo, há empresas especializadas em eficiência energética. Elas avaliam todo o consumo de energia de seus clientes e realizam as intervenções necessárias, inclusive e sobretudo de engenharia, para reduzi-lo. Nesse caso, cabe o contrato de eficiência. O contratado será remunerado em razão da economia gerada à Administração. Esse tipo de serviço é prestado também para as operações de telefonia e outras.[8]

Em seu recente livro sobre a Lei das Estatais, BARCELOS e TORRES apresentam o seguinte e interessante exemplo, para clarificar tal compreensão e aplicabilidade:

Suponhamos que determinada empresa pública tenha despesas mensais com contas de água na monta de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e decida adotar o critério de julgamento maior retorno econômico em certame licitatório destinado a reduzir o valor dispendido com o fornecimento de água. Após a publicação do edital, três empresas apresentaram propostas, de acordo com a tabela abaixo:


Isoladas as variáveis ausentes da planilha, no exemplo, apesar de a proposta de preço do licitante X conter o maior percentual entre os participantes (50%), ele se sagraria vencedor, pois, se vinculou ao resultado que traria o maior retorno econômico à empresa pública (R$ 50.000,00).[9]

 Pois bem. E se o contrato de eficiência não gerar a economia proposta quando de sua formalização? O art. 79 da Lei 13.303/16 resolverá a questão:

Art. 79 - Na hipótese do §6º do art. 54, quando não for gerada a economia prevista no lance ou proposta, a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado.

Parágrafo único. Se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à remuneração do contratado, será aplicada a sanção prevista no contrato, nos termos do inciso VI do caput do art. 69 desta Lei.

Mesmo que se trate de uma situação prevista em lei e no próprio edital/contrato, lembram-nos GUIMARÃES e SANTOS que “a implementação de tais medidas (descontos e multas) deve, necessariamente, ser antecedida do devido processo administrativo em que se assegure o contraditório e a ampla defesa com todos os meios a ela inerentes”.[10]

Portanto, se não gerada a economia proposta no lance/proposta, firmado(a) quando da formalização do contrato, será descontada da remuneração do Contratado a respectiva diferença entre a economia contratada e a que efetivamente foi obtida. E se tal diferença superar à mencionada remuneração da qual será realizado o citado desconto, o Contratado será sancionado.

 

*Rogério Corrêa é advogado, consultor jurídico especialista em licitações e contratos administrativos (Orientação Técnica do Grupo Negócios Públicos), membro do corpo editorial das revistas LICICON, Negócios Públicos, O Pregoeiro e Governança Pública.

 

[1] FERNANDES, Murilo Jacoby. Planejamento afirma que resultado das empresas estatais subiu 44,8% no ano. Disponível em: <https://www.n3w5.com.br/brasil/2018/06/planejamento-afirma-que-resultado-das-empresas-estatais-subiu-448-no-ano>. Acesso em: 03 jul. 2018.

[2] ZYMLER, Benjamin et. Al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais - análise da Lei nº 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 206.

[3] BARCELOS, Dawison; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Licitações e Contratos nas Empresas Estatais. Salvador: JusPODIVM, 2018. p. 347.

[4] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais. Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016 – Lei das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 190.

[5] BITTENCOURT, Sidney. A Nova Lei das Estatais. Leme: JHMizuno, 2017. p. 253.

[6] BITTENCOURT, Sidney. Op. cit., p. 253.

[7] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Contratos nas Estatais – Lei nº 13.303/16. Revista Negócios Públicos, ed. jul 2018. p. 52.

[8] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 762.

[9] BARCELOS, Dawison; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Op. cit.,. p. 348-349.

[10] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Op. cit., p. 263-264.

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