Greve dos caminhoneiros e a concessão da revisão de preços

*Por Larissa Panko

A título introdutório, é oportuno comentar que, quando os licitantes apresentam suas propostas de preço para a Administração, cada um dos itens que compõem estas propostas, representará um determinado percentual frente ao valor total ofertado; percentuais estes, portanto, que se constituirão nos pilares que sustentarão a proposta apresentada pelo licitante, aos quais se convencionou denominar como sendo a equação econômico-financeira da proposta.

Consequentemente, a manutenção de cada um destes pilares, observados os percentuais que o licitante estabeleceu em sua proposta, ao longo de toda a execução do contrato, será medida a se impor, exatamente sob pena de se configurar desequilíbrio nas bases que sustentaram a proposta.

Ora, se o licitante se obriga aos exatos termos de sua proposta, as condições a partir das quais a proposta foi formulada, deverão ser mantidas durante toda a contratação.

É o que o inc. XXI, do art. 37, da Constituição da República, consagrou como sendo a intitulada manutenção das condições efetivas da proposta. Ou, sob o viés econômico, a chamada intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, de modo que permaneça equilibrada a relação pactuada; leia-se, observando-se as condições da proposta respectiva, a relação existente entre as obrigações a cargo do Contratado, e a correspondente contraprestação pecuniária por parte da Administração Pública. Relembremos, pois, o que dispõe o destacado comando constitucional, in verbis:

Art. 37 - Omissis.

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (sem grifos no original).

Neste mesmo toar, aliás, vede as seguintes disposições da Lei 8.666/93:

Art. 57 - Omissis.

(...)

§1º. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo...

Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§1º. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§2º. Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual (sem grifos no original).

Sendo oportuno fazer menção, neste contexto, ao posicionamento externado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio do Recurso Especial 216.018/DF, por meio do qual restou evidenciado que: “Ementa: (...) Os termos iniciais da avença hão de ser respeitados e, ao longo de toda a execução do contrato, a contra prestação [sic] pelos encargos suportados pelo contratado deve se ajustar à sua expectativa quanto às despesas e aos lucros normais do empreendimento”.[1]

De modo convergente, vede as seguintes manifestações por parte do Tribunal de Contas da União (TCU):

Voto:

(...)

A manutenção das “condições efetivas da proposta” implica a obrigatoriedade da preservação do equilíbrio entre os encargos do contratado e a remuneração da Administração, assumidos ao tempo da celebração do enlace administrativo após licitação pública. Nos termos da lei, a equação econômico-financeira inicial da avença deve perdurar durante a execução do objeto mesmo em face de futuras mutações do contrato.[2]

Voto:

(...)

5. Naquela ocasião, portanto, ressaltei a necessidade de preservação da equação econômico-financeira revelada pela proposta vencedora, que se materializou com o contrato original. Tal raciocínio encontra amparo no que estipula o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. Em outros termos: reputei necessário que o exame dos itens relacionados à execução do referido contrato fosse pautado pela busca da preservação da vantagem (desconto) oferecida pela licitante vencedora e que permeou os termos originais da contratação.[3]

Neste diapasão, diversos podem ser os fatores que venham a resultar no desequilíbrio desta balança de encargos. Por exemplo, se os insumos destinados a viabilizar o desempenho das atividades de limpeza de determinada área sofrerem aumento em virtude da inflação, evidentemente que a margem de lucro que o particular auferiria por meio desta contratação não continuará sendo a mesma; se o valor total da contratação permanecer inalterado.

O mesmo se diga, aliás, quando se estiver diante de um aumento da carga tributária incidente sobre tais insumos. E, ainda, ilustrativamente, na hipótese de aumento dos custos da mão de obra destacada para a prestação de tal serviço, em face da data-base da categoria profissional respectiva; dentre tantas outras variáveis que poderão igualmente impactar no valor contratual avençado entre as partes.

Pois bem. De acordo com o fator que vier a resultar na ruptura da equação econômico-financeira, o seu reestabelecimento poderá ser procedido por meio dos chamados instrumentos garantidores do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, os tão conhecidos reajuste, revisão e repactuação.

No que diz respeito especificamente à figura da revisão, mote do presente estudo, em termos bem objetivos, trata-se de instrumento garantidor do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, que terá cabimento quando o desequilíbrio da balança tiver sido resultante da ocorrência da chamada álea econômica extraordinária; ou, em termos mais singelos, o fato gerador do desequilíbrio não puder ter sido previsto pelas partes; ou, ainda que possa ter sido previsto, suas consequências sejam incalculáveis.

Neste caso, a modificação do valor ajustado entre as partes, quer em favor do particular, quer em favor da Administração, terá como primeiro fundamento o próprio inc. XXI, do art. 37, da Constituição da República; o qual, aliás, fundamenta a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro de uma forma geral, independentemente da via utilizada para tanto.

Sendo que, para além do fundamento constitucional, a revisão de preços igualmente tem previsão no disposto pelo art. 65, inc. II, al. ‘d’ e §5º, da Lei 8.666/93, assim assentados:

Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (...)

§5º. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso (sem grifos no original).

No que diz respeito aos requisitos que deverão ser observados para a concessão da revisão, temos que competirá ao Contratado ou à Administração Contratante, conforme for o caso, comprovar a ocorrência da álea econômica extraordinária, bem como, demonstrar os seus reflexos no valor da contratação.

Além disso, diferentemente do que se passa com o reajuste e a repactuação, exatamente por ter como fato gerador a ocorrência da álea econômica extraordinária, a concessão da revisão não depende do transcurso de um período de tempo específico, bem como, independe de previsão em edital e no contrato.

Sendo exemplos clássicos de fatos geradores aptos à concessão da revisão, a criação ou alteração de tributos, referidas pelo próprio art. 65 da Lei 8.666/93, bem como, o fato do príncipe e a teoria da imprevisão.

Pois bem. Não se constituindo a greve dos caminhoneiros nem em fato do príncipe, nem na criação ou alteração dos tributos; ainda assim tal fato poderá dar ensejo à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, no âmbito dos contratos administrativos, pela via da revisão, eis que a greve é considerada como sendo um evento de força maior, conforme se verá adiante; sendo enquadrada, neste contexto, nos liames da teoria da imprevisão, uma vez que claramente identificada como um acontecimento que não poderia ter sido previsto pelo Contratado, quando da formulação de sua proposta para participar da licitação respectiva.

Neste talante, no que diz respeito especificamente ao atendimento dos pressupostos da teoria da imprevisão, vede a seguinte manifestação por parte do TCU:

Não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão); e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato.

(...)

71. Diante desses riscos, cabe determinar ao Dnit que, por meio de ato normativo próprio contemplando parâmetros objetivos, oriente todas as unidades de sua estrutura organizacional responsáveis pela análise e processamento dos requerimentos fundados na IS-DG 2/2015, no exame do caso concreto, quando do recebimento dos pleitos, quanto à necessidade de:

a) demonstrar o impacto acentuado nos contratos em andamento em razão dos aumentos imprevisíveis nos preços dos insumos betuminosos, ocorridos no final de 2014, especialmente quanto às seguintes situações que apontam para a inaplicabilidade dos critérios previstos no referido normativo em função do não atendimento dos pressupostos da teoria da imprevisão, bem como das disposições contidas no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993:

(...)

b) exigir da empresa pleiteante comprovação de que os quantitativos de insumos betuminosos, passíveis de medição durante o período a que se refere a IS-DG 2/2015 (janeiro/2015 à próxima data de reajuste contratual), tenham sido adquiridos após os anúncios da Petrobras, ou seja, também em momento posterior a dezembro/2014[4] (sem grifos no original).

Vede, também, os seguintes posicionamentos externados pelo STJ acerca da matéria: “Ementa: (...) 3. É requisito para a aplicação da teoria da imprevisão, com o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que o fato seja imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas conseqüências; estranho à vontade das partes; inevitável e causa de desequilíbrio muito grande no contrato”.[5]

E, ainda, as seguintes considerações de Marçal JUSTEN FILHO, para quem: “o reestabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular”.[6] Demais, disto, impõe-se que a “elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração”.[7]

Sendo oportuno colacionar, ainda, as seguintes passagens do Acórdão 1.798/05 – Plenário do TCU, o qual, apesar de tratar precipuamente da concessão de revisão em face da alta do dólar, pela pertinência temática, pode servir de subsídio ao deslinde do questionamento ora analisado. Observe-se:

Ementa: REPRESENTAÇÃO. CONCESSÃO INDEVIDA DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE CONTRATO. (...).

... a alteração de contrato para restabelecer equilíbrio econômico-financeiro é prática amplamente aceita no ordenamento jurídico brasileiro e (...) a tese de reequilíbrio baseia-se na justa remuneração pela Administração Pública ao fornecedor pelo produto entregue. Portanto, antes que fosse iniciada discussão acerca da imprevisão, caberia ao Consórcio demonstrar o aumento extraordinário dos seus custos de produção, que poderiam vir a retardar ou impedir a execução do ajustado, e também a vinculação deste aumento à variação do preço do dólar. Entretanto, a capacidade de fornecimento pelo Consórcio de equipamentos melhores e mais baratos do que os originais demonstra justamente o contrário, ou seja, que os custos da produção de microcomputadores e periféricos sofreram redução ao longo do tempo.

(...)

Considerando o fornecimento de equipamentos de informática decorrente o 2º Termo Aditivo e analisando o caso dos microcomputadores, é possível demonstrar claramente que não se sustenta a tese de que os preços dos equipamentos de informática acompanham linearmente os preços do dólar. Quando apresentou sua proposta, o Consórcio estimou o dólar em média a R$ 2,8628 na época dos fornecimentos e com esta estimativa calculou o preço de R$ 2.617,54 para o microcomputador. Quando apresentou sua proposta para o fornecimento de mais 25% em equipamentos, em 29/5/2003 (anexo 2, fls. 120), o Contratado cotou o microcomputador a R$ 2.218,05. Em contrapartida, temos que o dólar, em 29/5/2003, estava cotado a R$ 2,9498, portanto 3% maior que o estimado inicialmente pelo consórcio. Ora, se o preço do dólar fosse a única variável determinante no preço dos microcomputadores, estes deveriam ter sido cotados a R$ 2.696,17, mas ao invés disso, foram cotados a R$ 2.218,05, ou seja, 17,73% a menos. Isto derruba completamente a tese de que a variação do dólar é justificativa suficiente para o reequilíbrio[8] (sem grifos no original).

Considerando o exposto, em resposta ao questionamento proposto, sustenta-se que a revisão de preços, em sede de contratos administrativos, sob o argumento da greve dos caminhoneiros, será possível; condicionando-se a sua concessão, contudo, à observância dos seguintes requisitos:

a) deverá restar demonstrado que houve um aumento extraordinário dos custos dos insumos necessários para a execução do contrato.

Neste sentido, no que diz respeito ao aumento em si, é oportuno trazer à colação as seguintes ressalvas apresentadas pelo TCU:

Voto:

(...)

Como se sabe, o dispositivo legal mencionado resguarda o contrato de situações extraordinárias que alterem o equilíbrio entre encargos e vantagens fixados originalmente no contrato, cabendo observar que o aumento dos custos provocado pela variação normal do mercado não se insere na álea econômica extraordinária e extracontratual exigida pela lei;

(...)

Para caracterizar o desequilíbrio econômico-financeiro é necessária a comprovação de que os custos do contrato sofreram alteração de tal monta que se tornou inviável sua execução e, ainda, que essa alteração decorreu de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, de caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando, assim, álea econômica extraordinária e extracontratual.[9]   

Competirá, portanto, ao Contratado, comprovar, por meio da apresentação da documentação correspondente, a exemplo de notas fiscais de seus fornecedores, tal aumento anormal dos custos necessários à execução do objeto do contrato.

E, no que tange ao fato de que tal aumento de preços teria sido extraordinário, no sentido de que não poderia ter sido previsto pelo particular, quando da formulação de sua proposta para participação na licitação respectiva; parece de todo razoável afirmar que a situação de greve em si, já seria hábil para configurar tal contexto.

b) Deverá restar demonstrado que tal aumento foi resultante da greve dos caminhoneiros.

Contexto este, a ser igualmente comprovado pelo Contratado por meio da apresentação de relatórios, documentos contábeis, notas fiscais, entre outros. Com efeito, qualquer meio probatório será válido desde que por ele se possa atestar as alegações suscitadas.

No que diz respeito especificamente à aludida relação de causalidade entre a greve dos caminhoneiros e o aumento dos insumos, vede os seguintes ensinamentos de Hely Lopes MEIRELLES, ao tratar da figura da força maior, exatamente um dos fatos imprevisíveis a que alude à anteriormente citada al. ‘d’, do inc. II, do art. 65, da Lei 8.666/93:

É o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratante óbice intransponível na execução do contrato. O que qualifica a força maior é o caráter impeditivo absoluto do ato superveniente para o cumprimento das obrigações assumidas. Não é uma simples dificuldade ou a maior onerosidade advinda do ato que se erige em força maior, pois em todo negócio é de esperar-se áleas e riscos próprios do empreendimento. Assim, uma greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato é força maior, mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado tiver outros meios ao seu alcance para contornar os efeitos da greve em relação ao contrato[10] (sem grifos no original).

Vede, ainda, o que leciona JUSTEN FILHO:

... os casos de recomposição da equação econômico-financeira dependem dos riscos assumidos pelo particular. Os eventos supervenientes imprevisíveis e incertos ocorridos em cenários criados ou admitidos pelo particular estarão enquadrados nos riscos do empreendimento.

Pode ocorrer casos fortuito ou força maior quando o evento gerador da perturbação tiver origem na Natureza. O caso mais evidente se relaciona com eventos catastróficos, quando nenhuma providência adequada poderia ser adotada para evitar a consumação do dano ou dos efeitos derivados. No entanto, também é inquestionável que a hipótese pode consumar-se em vista de acontecimentos produzidos por serem humanos. Assim, os casos de greve são exemplos tradicionais de caso fortuito ou força maior.

Estará configurada a força maior ou caso fortuito quando a execução da proposta apresentada pelo sujeito tornar-se impossível ou sofrer oneração em virtude do evento imprevisível ou de consequências impossíveis de determinar, o qual não se configurava como de ocorrência provável em vista das informações existentes na época da formulação da proposta[11] (sem grifos no original).

Significa dizer, portanto, que o requerimento de reequilíbrio econômico-financeiro do preço, em sede de contratos administrativos, por parte do Contratado, motivado genericamente (sem justificativas comprobatórias, leia-se) na greve dos caminhoneiros; não poderá ser aceito para fins de revisão de preços.

Por outro lado e à guisa de conclusão, atendidos os requisitos retro colacionados, sustenta-se que terá cabimento a revisão de preços, em sede de contratos administrativos, sob o argumento da greve dos caminhoneiros.

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.