Pregão: participação de poucos licitantes

Pregão com único ou poucos licitantes é um problema? O que fazer a respeito?

*Por Rogério Corrêa

Quando a Administração se encontra diante de um Pregão no qual há pouca participação de interessados, ou às vezes um único licitante presente na disputa, é necessário analisar a situação sobre as seguintes hipóteses: existência no edital de alguma exigência ou regra restritiva; e/ou o valor proposto pela Administração encontra-se defasado e não reflete a realidade de mercado para o tipo de objeto licitado.

Desta análise poderá a Administração, eventualmente, identificar algum equívoco, erro ou imprecisão praticado em tal Pregão que possa ter ocasionado, embasado ou refletido o desinteresse de um maior número de particulares. Sendo esta a situação, a princípio entende-se que, conforme for o planejamento administrativo referente à necessidade de utilização do objeto licitado, deverá ser repetido o certame com os ajustes, correções e demais adequações necessárias a facilitar e promover uma maior disputa de interessados ao pretenso contrato.

Muito da situação relacionada à ausência de interessados pode estar exatamente ligada a esta imaginada ou ocasional realidade - da própria Administração ter (mesmo que indesejado), promovido regra, exigência ou previsão no edital impertinente ao interesse ou maior competição do certame. O fato de apenas dois interessados terem comparecido ao evento, por exemplo, pode estar servindo de indicativo à ocorrência deste prejuízo. Necessário, então, reanalisar o edital sob este prisma.

Uma segunda questão levantada para esta reanálise diz respeito ao valor estimado do certame (especialmente se divulgado), que por hipótese, pode estar muito reduzido ou incompatível com a realidade dos preços de mercado. Nesse caso, a pesquisa de preços da fase interna deverá ser revista, com o fim de atualizar ou comprovar os seus valores.

Pois bem. A partir destas análises prévias, comprovando a Administração que seu preço estimado está atualizado e correto (perante os preços de mercado), e que não há exigência ou restrição indevida em seu edital (razão de afastamento de um maior número de interessados), deverá dar, então, prosseguimento ao certame.

Lembre-se que o Convite é a única modalidade de licitação para a qual a Lei 8.666/93, em seu art. 22, §3º, impõe um número mínimo de participantes ou, com maior propriedade, um número mínimo de convidados.[1]

Tratando, então, especificamente daquelas licitações realizadas na modalidade Pregão, a legislação de regência traz como requisito único à sua realização que os bens/serviços a serem contratados tenham natureza comum, não fazendo qualquer menção à observância de um número mínimo de participantes. Vejamos o que prescrevem os incs. VIII e IX, do art. 4º da Lei 10.520/02:

Art. 4º - A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos (sem grifos no original).

Assim sendo, na impossibilidade de aplicação da regra inserta no inc. VIII supra, aplicar-se-á, sucessivamente, aquela disposta pelo inc. IX, seguindo para a fase de lances até três propostas, e não um número mínimo de três. Inexiste, portanto, a princípio, e seguindo o exemplo que utilizamos anteriormente, qualquer ilegalidade na presença de apenas dois licitantes no certame. Nesse caso, ambos prosseguirão para a fase de disputa.

É necessário ressaltar que ao se deparar com a presença de um número demasiadamente reduzido de licitantes, em um mercado que possua certa amplitude, a Administração deve verificar se porventura as especificações trazidas pelo edital não foram desnecessárias ou abusivas, resultando em restrições indevidas à competição. Se este for o caso, caberá anular o certame em curso, para posterior deflagração de um novo, escoimado das falhas anteriormente verificadas.

De modo geral, afirma-se que, não obstante a ausência de ilegalidade na condução de certame com apenas dois ou até mesmo um único licitante, eventual contratação resultante dessa hipótese apenas seria reputada válida caso o valor proposto pelo único licitante, por exemplo, estivesse de acordo com o valor estimado pela Administração Contratante e representasse uma real vantagem econômica, sob pena de frustrar o Princípio da Vantajosidade e o próprio objetivo da licitação.

Sobre o comparecimento de apenas uma empresa licitante, é importante destacarmos o seguinte entendimento externado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), in verbis: “... Quanto ao comparecimento de somente uma empresa ao pregão em tela, alinho-me à Unidade Técnica no sentido de que não há impedimento na legislação à conclusão da licitação, a menos que o edital contenha exigências restritivas ao caráter competitivo do certame, o que se verificou no caso”.[2]

Em sentido contrário ao entendimento do TCU supracitado, segue a manifestação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual entende que se comparecer apenas uma empresa licitante deverá ser revogada a licitação, veja-se:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MODALIDADE. PREGÃO ELETRÔNICO. REVOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPETITIVIDADE. POSSIBILIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, a Secretaria de Estado da Cultura instaurou pregão eletrônico para a aquisição de utilitários e eletrodomésticos. Após a habilitação das empresas licitantes, foi realizada a sessão pública de licitação, tendo sido classificadas as seguintes empresas: (a) Cibrel Comercial Brasileira de Refrigeração Ltda no Lote 1 – para a aquisição de móveis e equipamentos; (b)

Kastelo Comércio de Manufaturados Ltda no Lote 2 – para a aquisição de persianas. No entanto, o Governador do Estado do Paraná homologou apenas o Lote 1 e não aprovou o Lote 2, por entender que não houve competitividade neste último, tendo em vista a presença apenas de um único licitante. (...)

7. No caso em exame, o Governador do Estado do Paraná revogou o pregão eletrônico, de forma fundamentada e com supedâneo nos referidos dispositivos legais e em parecer da Assessoria Jurídica da Casa Civil, entendendo pela ausência de competitividade no certame, na medida em que houve a participação efetiva de apenas uma empresa, o que impossibilitou a Administração Pública de analisar a melhor oferta e dar cumprimento ao princípio da proposta mais vantajosa.

8. A participação de um único licitante no procedimento licitatório configura falta de competitividade, o que autoriza a revogação do certame. Isso, porque uma das finalidades da licitação é a obtenção da melhor proposta, com mais vantagens e prestações menos onerosas para a Administração, em uma relação de custo-benefício, de modo que deve ser garantida, para tanto, a participação do maior número de competidores possíveis.

9. "Falta de competitividade que se vislumbra pela só participação de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido" (RMS 23.402/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 2.4.2008).

10. Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 4º da Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), afirma que "poderia reconhecer-se, no entanto, que o legislador não vislumbrou possível a hipótese de um número reduzido de sujeitos acorrerem para participar do pregão. Tal pressuposição decorreu da presunção de que o mercado disputaria acesamente a contratação, em vista de versar sobre bem ou serviço nele disponível. Portanto, imagina-se que haverá um grande número de interessados em participar da disputa. Se tal não ocorrer, a Administração deverá revisar a situação para reafirmar se existe efetivamente bem ou serviço comum. Dito de outro modo, o problema do número reduzido de participantes não é a ofensa a alguma vedação expressa à Lei, mas o surgimento de indício de que a modalidade de pregão é inaplicável e redundará em contratação pouco vantajosa para o interesse público. Deve investigar-se a divulgação adotada e questionar-se o motivo pelo qual fornecedores atuantes no mercado não demonstraram interesse em disputar o contrato" (in Pregão - Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, São Paulo: Dialética, 2003, p. 120).

11. Recurso ordinário desprovido[3] (sem grifos no original).

Como visto, existe um dissenso que permeia a matéria: o TCU entende que em havendo apenas um licitante, a Administração poderá contratá-lo desde que não exista cláusula restritiva no edital do respectivo certame. Este também é o posicionamento que adoto a respeito do tema. Por outro lado, o STJ já se manifestou, na jurisprudência colacionada, pela impossibilidade em manter o certame quando apenas uma empresa estiver participando, devido à restrição quanto à competitividade do mesmo.

 

*Rogério Corrêa é advogado, consultor jurídico especialista em licitações e contratos administrativos (Orientação Técnica do Grupo Negócios Públicos), membro do corpo editorial das revistas LICICON, Negócios Públicos, O Pregoeiro e Governança Pública.

 

[1] No que concerne às demais licitações disciplinadas pela Lei 8.666/93, a saber, Concorrência, Tomada de Preços, Concurso e Leilão, ainda que haja apenas um licitante, nada obsta, a priori, ao seu processamento.

[2] TCU. Acórdão 408/08 - Plenário.

[3] STJ. RMS 23360/PR - Primeira Turma.

Complementos

Cuidado com rigor excessivo na desclassificação da proposta

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Escolha discricionária de requisitos de qualificação técnica

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