Vigência contratual na prestação de serviços públicos

A Administração pode celebrar contratos com prazo de vigência indeterminado?

*Por Larissa Panko

Diante do questionamento ora proposto, é oportuno principiar a presente exposição pontuando que a estipulação de prazo de vigência contratual, por parte da Entidade Contratante, não se constitui em uma mera faculdade; mas sim em um dever a ser, como regra, necessariamente observado. Obrigação esta, aliás, expressamente prevista pelo §3º, do art. 57, da Lei 8.666/93, in verbis: “É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado”.

Neste sentido, é oportuno fazer menção ao posicionamento externado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), por meio do Acórdão 6.583/10 – Primeira Câmara: “Acórdão: (...) 9.1. determinar ao TRT/5ª Região, (...) que: (...) 9.1.7. deixe de (...) firmar contratos por prazo indeterminado, em observância aos termos dos arts. 55, inciso IV, e 57, §3º, da Lei n. 8.666/1993, regularizando a situação das avenças caso existentes”.[1]

Considerando, pois, estritamente os ditames da Lei 8.666/93, é forçoso concluir pela inexistência, a priori, de quaisquer fundamentos de ordem normativa aptos a legitimar a celebração de contratos administrativos, em geral, por prazo indeterminado. Esta é a regra.

Não obstante isso, há situações excepcionais nas quais a própria natureza do objeto contratado inviabiliza a definição, desde logo, do prazo que será necessário para que se aperfeiçoe a sua plena execução, nas quais seria cogitável a celebração de contrato com prazo de vigência indeterminado. É o que se passa, por exemplo, naquelas contratações nas quais a execução de seu objeto tem como característica a sua aparente não finitude; o que inviabilizaria a cominação de um prazo limite relativamente à duração do contrato respectivo; como é o caso da contratação de serviços públicos essenciais, prestados em regime de monopólio.

Neste diapasão, aliás, é oportuno comentar que o art. 62, §3º, inc. II, da Lei 8.666/93, disciplina que o disposto em seus arts. 55 e 58 a 61 apenas se aplicará, no que couber, “aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público”. Ora, se tais regras em específico (arts. 55 e 58 a 61 da Lei 8.666/93, leia-se) apenas se aplicarão no que couber; com relação às demais, não haveria que se falar na necessidade de sua aplicação. Entendimento este que, portanto, ainda que indiretamente, permitiria se fundamentar a celebração de contratos desta natureza, com prazo de vigência indeterminado, com esteio na própria Lei 8.666/93.

Compreensão esta, aliás, assim alinhavada por José Wilton Florêncio MENESES:

12.1.1 Vigência dos contratos em que a Administração seja parte na qualidade de usuária de serviços públicos

A Administração Pública (art. 6º, XI, da Lei nº 8.666/1993) pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja parte como usuária de serviços públicos, dadas a imprescindibilidade e a continuidade desses serviços, tanto para o desempenho de atividades públicas e privadas, como para a comunidade em geral. A interrupção da prestação de serviços públicos, como os de fornecimento de água e energia elétrica, por exemplo, pode acarretar prejuízos ao órgão ou entidade da Administração e, reflexamente, à comunidade que conte com os serviços administrativos lá realizados, alguns inadiáveis, como os desenvolvidos em escolas e hospitais públicos.

O fundamento para que se estabeleça prazo de vigência indeterminado reside no próprio texto do §3º do art. 62 da Lei Geral, que, ao excluir a aplicabilidade do art. 57, afasta a incidência de seu inciso II, limitador da contratação de serviços contínuos a sessenta meses, o que viabiliza a contratação por prazo indeterminado, ordinariamente proibida pelo §3º. A medida também encontra respaldo no princípio da economicidade, uma vez que a vigência por prazo indeterminado torna desnecessária a celebração de sucessivos termos aditivos de prorrogação, cuja publicação, por meio da imprensa oficial, é obrigatória (parágrafo único do art. 61), gerando custos para a Administração contratante, desnecessários em razão da peculiar natureza dos serviços públicos executados mediante delegação.

Apoia também a possibilidade de prazo de vigência indeterminado, nessas espécies de contrato, a ociosidade de comprovar-se a vantagem de cada prorrogação, acaso houvesse de ser aditada, tendo em vista que o preço do serviço público é uniforme para os usuários em geral, segundo a política tarifária que é da competência do poder concedente fixar[2] (sem grifos no original).

Com base em tais argumentos, portanto, parece de todo razoável sustentar que a contratação de serviços públicos essenciais, em regime de monopólio, não precisaria se submeter à estipulação de prazo de vigência previamente determinado. Isto não se propõe, contudo, sem ressalvas, as quais foram muito bem postas pela Advocacia Geral da União (AGU), por meio da Orientação Normativa 36/11, assim assentada: "A Administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica, água e esgoto, serviços postais monopolizados pela ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) e ajustes firmados com a Imprensa Nacional, desde que no processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários"[3] (sem grifos no original).

Oportuno colacionar, ainda, a fundamentação da aludida Orientação Normativa, apresentada pela AGU:

O inciso II do §3º do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993, preceitua que “aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber, aos contratos em que a Administração for parte como usuária do serviço público”. Observa-se, portanto, que tal dispositivo não faz referência ao art. 57 do citado diploma legal, cujo inciso II estabelece que a vigência dos contratos de serviços contínuos está limitada a 60 (sessenta) meses, bem como cujo parágrafo 3° que veda contratos administrativos com prazo indeterminados.

Isso significa que, quando a Administração firma contrato na qualidade de usuária de serviço público, acaba por se submeter, de forma predominante, às normas específicas relativas ao objeto do ajuste (contrato de adesão), de modo que a aplicação da Lei nº 8.666, de 1993, ocorre apenas subsidiariamente.

Especificamente para a contratação do “fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica” tem-se a autorização para dispensa de licitação no inciso XXII do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos.

Sobre este dispositivo, assevera Marçal Justen Filho:

A regra surgiu em virtude da reforma introduzida no setor elétrico, através de inúmeros diplomas legais. Deve lembrar-se que o regime geral das Leis 8.987 e 9.074 foi complementado e alterado para o âmbito da energia elétrica.

(...)

As inovações introduzidas no setor energético promoveram a dissociação entre as atividades que configuram monopólio natural e outras que comportam competição. (...) Daí que a atividade de geração de energia elétrica foi aberta à competição, inclusive com algumas hipóteses de descaracterização de serviço público. A transmissão de energia continua a ser um serviço público sob regime de monopólio. A distribuição é reconhecida como serviço público, mas com crescente abertura à competição, o que é incrementado por meio de atividades específicas de comercialização.

A decorrência fundamental reside em que o fornecimento de energia elétrica para o setor público poderá configurar-se como situação de competição entre agentes econômicos (ainda que mantido o regime de serviço público) – situação similar à verificada a propósito da telefonia, aliás (...).

Dentro deste contexto é que se põe a regra de dispensa de licitação. Com a eliminação da exclusividade de concessionários de distribuição de energia elétrica, produz-se a pluralidade de potenciais fornecedores.

(...)

Haverá casos em que o dispositivo enfocado não terá maior efeito, em virtude da ausência de alternativa para o órgão administrativo. São aquelas situações em que o sujeito estatal será configurado como um consumidor cativo, beneficiando-se do fornecimento de energia promovido por uma concessionária de serviço público (em virtude da ausência dos requisitos para contratação de energia de outra origem). (...)

Especificamente para a contratação do saneamento básico, no aspecto de fornecimento de água potável e coleta de esgoto, regula a matéria a Lei n° 11.445, de 2007. Nos termos de seu art. 9º o titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto elaborar os planos de saneamento básico (inc. I), bem como prestar diretamente ou autorizar a delegação dos serviços (inc. II), entre outras atividades.

Nestas condições, haverá sempre uma única titular ou sua autorizada para prestar os serviços em determinada localidade para prestação dos serviços públicos essenciais de saneamento básico, donde a sua contratação mediante inexigibilidade de licitação.

Assim, o fato de estar autorizada a contratação direta para estes serviços por impossibilidade de competitividade faz com que, em termos lógicos, não haja a incidência do art. 57, inciso II e § 3°, da Lei nº 8.666, de 1993. Se há um único fornecedor do serviço público – não havendo que falar, portanto, em viabilidade de competição –, não há, a princípio, óbice jurídico a que contratos da espécie contemplem prazo indeterminado de vigência.

Não estão afastadas, entretanto, as demais formalidades para a contratação em questão, tais como formalização dos autos próprios para a contratação direta, projeto básico com o dimensionamento anual estimado do consumo, necessárias aprovações e previsão de dotação orçamentária a ser empenhada anualmente[4] (destaques no original).

Marçal JUSTEN FILHO, por sua vez, de modo amiúde, assim discorre sobre a matéria:

A vedação à contratação por prazo indeterminado não alcança as hipóteses de fruição de serviços públicos por parte da Administração. Rigorosamente, a hipótese não configura contrato. Os serviços públicos versam sobre utilidades ofertadas aos integrantes da comunidade, para satisfação de necessidades especiais. O usuário e o prestador do serviço não pactuam propriamente um contrato. Existe o dever de o prestador do serviço desempenhar a atividade, cujas condições são fixadas em ato normativo editado pelo titular do serviço.

Portanto, a Administração Pública não pactua um contrato quando se beneficia do fornecimento de energia elétrica, de serviços de saneamento básico e outros similares. Logo, não cabe cogitar de prazo em tais hipóteses. Mas será diversa a situação nos casos em que houver autonomia para as partes deliberarem sobre o conteúdo e a extensão do acordo sobre uma certa atividade. Assim, por exemplo, suponha-se que a entidade administrativa se configure como consumidor livre de energia. Em tal hipótese, será firmado um contrato com o fornecedor. Tal contrato deverá contemplar prazo determinado.[5]

Em termos simétricos vede, ainda, o posicionamento externado pela Auditoria Interna do Ministério Público da União (AUDIN/MPU), por meio do Parecer SEORI/AUDIN–MPU nº 332/2017, de cujo inteiro teor, destacam-se as seguintes passagens:

Mediante o Ofício em epígrafe, o Senhor Diretor Regional da Procuradoria Regional do Trabalho da 13ª Região encaminha consulta a esta Auditoria Interna do Ministério Público da União – AUDIN/MPU, concernente ao Processo Administrativo nº 2.13.000.000240.2017-00, que trata da contratação de serviços de fornecimento de energia elétrica com a empresa ENERGISA PARAÍBA – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, durante o exercício de 2017.

2. O Consulente, considerando que o contrato mencionado foi firmado por dispensa de licitação e tendo em vista que a empresa é a única distribuidora de energia no estado, formula os seguintes questionamentos:

a) É possível a prorrogação automática dos referidos contratos?

b) Haverá necessidade de abertura de novo processo de dispensa de licitação, a cada exercício financeiro, para esse mesmo objeto?

c) É possível prorrogar os referidos contratos (com a ENERGISA) por período que ultrapasse os 60 (sessenta) meses?

3. Em exame, primeiramente, é importante frisar que o fornecimento ou suprimento de energia elétrica é reconhecido como serviço público, prestado pelo regime de concessão, permissão ou autorização, nos termos dos arts. 21 e 175 da Constituição Federal... (...)

4. Esse tipo de serviço, fornecimento de energia, é prestado, em regra, em regime de exclusividade, sendo a tarifa a ser cobrada definida pelo Poder Público. Dessa forma, inexiste possibilidade de competição e a contratação desses serviços ocorre sempre com a mesma pessoa jurídica, no caso, a concessionária do serviço público e, basicamente, nos mesmos termos. Ademais, trata-se de um serviço de duração continuada, visto ser uma necessidade permanente da Administração, podendo a interrupção comprometer a continuidade das atividades por ela desenvolvidas. (...)

5. Em razão dessas características, não parece razoável que esse tipo de contratação se submeta à restrição do prazo de vigência de doze meses, prorrogáveis por iguais e sucessivos períodos, até o limite de 60 meses, previstos no art. 57 da Lei nº 8.666/93, abaixo transcrito. Afinal, o objetivo dessa vedação é evitar a falta de planejamento das contratações pela Administração e preservar o dever de licitar, impedindo a perpetuação de um único fornecedor, sem que seja oferecida a oportunidade de alternância, e até mesmo de melhores condições, por meio de novos procedimentos licitatórios. Ademais, a própria Lei de Licitação e Contratos, no § 3º do art. 62, excluiu a aplicação do art. 57 para esse tipo de contratação. (...)

6. Em igual sentido, vale trazer a doutrina de Benjamin Zymler que, em resposta à possibilidade de prorrogação, na forma do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, de serviços de energia elétrica, água e esgotos, assim se pronunciou:

“Energia elétrica, água e esgoto são, sem dúvida, necessidades permanentes da Administração Pública. Sua caracterização como serviços continuados não apresenta, a meu ver, maiores dificuldades.

(…)

Entretanto, quando a Administração firma contratos na qualidade de usuária de serviço público acaba por se submeter, de forma predominante, às normas específicas relativas ao objeto do contrato. A aplicação da Lei nº 8.666/93 ocorre tão somente subsidiariamente. É o que diz o art. 62 da Lei de Licitações:

(...)

Note-se que o artigo 57, à luz do texto acima, não é aplicável aos contratos de adesão.

Ademais, o fato de existir fornecedores exclusivo de água, energia elétrica e esgoto faz com que, em termos lógicos, seja inaplicável o artigo 57, inciso II. Se há um único fornecedor do serviço público - e, portanto, há ausência de competição – seria de extremo formalismo falar em prorrogação contratual ou em assinatura de novo contrato de idêntico teor. O razoável, parece-me, é deixar o contrato de adesão fluir normalmente, nos moldes do que ocorre com os firmados com os particulares. (com adaptações).

 7. Além disso, não se pode olvidar que os procedimentos de contratação, ainda que por dispensa de licitação (Art. 24, inciso XXII, da Lei nº 8.666/93), bem como a prorrogação contratual têm um custo considerável, pois, além de demandarem servidores de diversas áreas, ainda incorrem em outros custos do processo administrativo, a exemplo das publicações na impressa oficial. Medidas essas que seriam tomadas para se chegar a exatamente ao mesmo resultado: contrato de igual teor, mesmo contratado, mesmo objeto e assim por diante. Portanto, considerando os princípios da razoabilidade, da eficiência e da economicidade, mostra-se irrazoável que a Administração seja obrigada a cada ano prorrogar um contrato de idêntico teor, com a mesma pessoa jurídica, incorrendo em custos desnecessários. Assim, em vista da especificidade dessas contratações, infere-se que a alternativa mais eficiente e econômica para a situação, que atende ao interesse público tutelado, é a contratação por prazo indeterminado[6] (destaques no original) (grifos no original).

Considerando, então, o entendimento da AGU e da AUDIN/MPU, bem como, o magistério de JUSTEN FILHO, parece razoável sustentar que naquelas contratações nas quais a execução do objeto contratado é marcada pela sua não finitude, como é o caso daqueles contratos nos quais a Administração Pública é usuária de serviços públicos essenciais em regime de monopólio, será possível a celebração do respectivo contrato com prazo indeterminado.

Entendimento este, por fim, ressalve-se, propugnado desde que no processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo de vigência indeterminado; e, cumulativamente, desde que sejam comprovadas, a cada exercício financeiro, a inviabilidade de competição, a estimativa de consumo e, ainda, a existência de previsão de recursos orçamentários.

 

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] TCU. Acórdão 6.583/10. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Marcos Bemquerer. DOU: 14/10/10.

[2] MENESES, José Wilton Florêncio. Análise da contratação direta do serviço de fornecimento de energia elétrica por concessionária detentora de monopólio: dispensa ou inexigibilidade? Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,analise-da-contratacao-direta-do-servico-de-fornecimento-de-energia-eletrica-por-concessionaria-detentora-de-m,589187.html>. Acesso em: 05/06/18.

[3] Disponível em: <http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/418797>. Acesso em: 05/06/18.

[4] Disponível em: <www.agu.gov.br/page/download/index/id/7960211>. Acesso em: 05/06/18.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.107.

[6] Disponível em: <http://www.auditoria.mpu.mp.br/bases/arqvs_corag/jg332-2017-contratacaofornecimentoenergiaeletrica.pdf>. Acesso em: 05/06/18.

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