Contratação sem ônus (custo zero) para a Administração

Contratação sem ônus (custo zero) para a Administração: é possível?

*Por Rogério Corrêa

A realização de contratação sem ônus para a Administração envolve a chamada Ponderação de Princípios (ou Choque de Princípios), especialmente entre Economicidade, Razoabilidade e Isonomia. Sobre essa ponderação e citando Robert ALEXY, Jair Eduardo SANTANA redige o seguinte:

É preciso, assim, atentar para a lembrança dos ensinamentos de ALEXY26 acerca do conflito entre regras e da tensão entre princípios. No primeiro caso, haverá a exclusão de uma regra por outra, prevalecendo critérios como o de especialidade, por exemplo. Mas no segundo a metódica é bem outra: é que princípios podem se entrecruzar, colidir ou se relacionar de formas diversas. Caberá, neste último caso, o exercício da ponderação, para avaliar, a cada caso, qual o princípio que terá prevalência[1] (sem grifos no original).

Julieta Mendes VARESCHINI acrescenta, ainda, que: “Ao se interpretar um dispositivo legal para averiguar a legalidade ou ilegalidade de um determinado ato, deve-se ter em mente que não se interpreta tal norma ou artigo de forma isolada. Ha de existir uma interpretação logico-sistemática, ou seja, considerando todo o ordenamento jurídico em que este se encontra inserido”.[2]  

A fim de afastar eventuais questionamentos, a Administração deverá analisar se, no caso concreto (especialmente em contratações diretas), existe alguma vantagem auferida pela empresa que oferta valor zero para a contratação sem licitação. Podemos citar, como exemplo desta situação, a intenção (da empresa) em tornar seu nome/marca conhecidos e adquirir visibilidade no mercado para futuras contrações.

Neste caso, embora seja economicamente viável para a Administração, deve-se entender que a contratação não será possível sem que seja oportunizado aos demais particulares, eventualmente interessados, de também apresentarem ofertas e, assim, disputar o contrato.

Certa vez analisamos a possibilidade de realizar-se uma contratação que envolvia uma aquisição sem custos (durante o período de 1 ano) por uma Universidade Pública, de pacote computacional de determinada marca/empresa X. Nosso entendimento, à época, foi considerar a aquisição do respectivo software uma doação em favor da Administração, orientando pela necessidade de averiguar-se, no caso concreto (e evitando futuros questionamentos), se tal contratação/encargos geraria(m) benefícios ao particular. Cogitou-se, também nesta averiguação, se porventura o particular interessado em executar a prestação sem custo possuiria algum outro intuito, como, por exemplo, praticar incentivo às Universidades diante de uma eventual política interna de atuação da empresa. Estas são algumas das verificações que fazem parte do contexto de análise que sempre deve ser realizado diante de doações e contratações que não envolvem ônus para a Administração.

Sobre a contratação sem ônus para a Administração Pública junto ao particular, Marçal JUSTEN FILHO relata que:

Em princípio, não há cabimento em licitar a doação em favor da Administração, (...) estende-se também às doações realizada pelo Estado com encargos onerando o particular. Outro tema distinto envolve doação em favor do Estado, onerada com encargo, que gere benefícios a um particular e, simultaneamente, exclua a fruição dessas vantagens pelos demais. Isso pode produzir modificações sensíveis no tratamento da questão da licitação. [3]

A fim de exemplificar e melhor esclarecer o entendimento, o autor, continua:

Pode supor-se que diversos particulares estariam em condições de competir, em igualdade de condições, pela doação com encargo. Isso se passaria na medida em que não fosse viável implementar integralmente todas as contratações. Se as circunstâncias impusessem a escolha de uma única dentre inúmeras alternativas de doação com encargo, teria de escolher-se a mais vantajosa ou, no mínimo, tratar isonomicamente todos os particulares. [4]

Diante do exposto, caso não haja vantagens passíveis de serem aferidas pela empresa contratada, que apontem para o dever de licitar em preservação ao Princípio da Isonomia, os Princípios da Economicidade e da Razoabilidade servirão de fundamento para a contratação, que configurará, em verdade um ato de liberalidade do particular perante à Administração (doação).

Do contrário, havendo vantagem, ainda que indireta, a ser auferida pela contratada, deverá ser aberto procedimento equivalente ao licitatório a fim de propiciar a participação de outros interessados em executar a prestação nas mesmas condições, vez que, o Princípio da Economicidade não pode afrontar outros princípios que regem a contratação pública.

 

*Rogério Corrêa é advogado, consultor jurídico especialista em licitações e contratos administrativos (Orientação Técnica do Grupo Negócios Públicos), membro do corpo editorial das revistas LICICON, Negócios Públicos, O Pregoeiro e Governança Pública.

 

[1] SANTANA, Jair Eduardo. As alterações da Lei Geral de Licitações pela Lei n. 12.349, de 2010: Novos paradigmas, princípios e desafios. Disponível em: <http://www.jmleventos.com.br/arquivos/coluna_juridica/doutrina_parecer_68_6._artigo_lei_12349_2fev2011___jair_eduardo_santana.pdf>. Acesso em: 16 mai. 2018.

[2] VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Licitações e Contratos no Sistema “S”. 7. ed. Curitiba: JML, 2017. p. 33.

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2009. p. 57.

[4] Id.

Complementos

Sancionada lei que regulamenta doação a universidades

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TCU determina que licitações respeitem os princípios constitucionais

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