A Lei 13.655/18 e seus acréscimos à LINDB

Comentários à Lei 13.655/18 e seus acréscimos na LINDB: principais assuntos abordados pela nova norma

*Por Rogério Corrêa

Com uma série de vetos[1] e a despeito da solicitação de veto integral[2] feita por várias associações nacionais de juízes e procuradores, e também pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e Procuradoria-Geral da República (PGR), a Lei 13.655/18[3] incluiu no Decreto-lei 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB[4]), dez novas disposições relacionadas à segurança jurídica e à eficiência na criação e na aplicação do Direito Público, especialmente voltadas à tomada de decisões.

Originalmente, em seus 19 artigos, a LINDB tratava de “fontes de direito”, “lei no tempo” e “lei no espaço”. Em seus 10 novos artigos, a LINDB também passa a tratar de “processo administrativo”, “decisões administrativas” e (em alguns artigos) também de “processo judicial”.

Publicada em 26 de abril de 2018, teve sua origem no PLS 349/15 (e PL 7.448/17), que foi aprovado em caráter terminativo pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado (em março/2017) e também votado (sem modificações, em outubro/2017) pela Câmara dos Deputados. Dentre as críticas feitas ao projeto de lei, à época de sua tramitação, questionou-se que o mesmo teria sido aventado apenas em uma audiência pública realizada com representantes do Poder Executivo federal, não sendo objeto de debate e votação em Plenário, nem discutido com a sociedade.

Com relação ao seu contexto, a norma já foi objeto de diversas análises da doutrina e de juristas renomados (tanto críticas quanto elogios). Em entrevista para o Jota.Info, Carlos Ari SUNDFELD afirma que a lei é necessária, não tira poderes de agentes públicos, não limita a possibilidade de responsabilização (pois garante que o agente responda pessoalmente por suas decisões quando existir dolo ou erro grosseiro em suas ações). A lei preserva todas as qualidades da máquina pública (inclusive os instrumentos de controle) e também diminuirá o número de processos abertos contra gestores que não cometerem infrações funcionais.[5]

Para o Juiz Assistente da Presidência do TJDFT, titular da 2ª Vara de Fazenda Pública do DF, Daniel Eduardo Branco CARNACCHIONI, “A lei recém-aprovada causará impacto nos instrumentos de controle existentes em relação à atuação de gestores públicos (lei de improbidade administrativa, licitações, etc.) e, ainda, restringirá o combate aos maus gestores públicos, no âmbito de Tribunais de Contas e Judiciário”.[6] E acrescentou ainda:

A opinião pública e a grande mídia, com os holofotes voltados para a Operação Lava-Jato, não se deram conta da ameaça real que o projeto (agora convertido em lei) significava para a democracia e os preceitos republicanos. A famosa e emblemática PEC/37, rebatizada de PEC da impunidade, uma das causas dos protestos ocorridos no Brasil em junho de 2.013, que restringia o poder de investigação do MP, rejeitada pela ampla maioria dos Congressistas após levante popular, não é nada se comparada ao dano social e moral da lei 13.655/2018. O direito público está em risco e a sociedade civil organizada não pode esquecer que as conquistas democráticas mais recentes somente foram possíveis porque o direito público é a base de sustentação do Estado Democrático de Direito.[7]

Em especialíssimo artigo (leitura recomendada),[8] Egon Bockmann MOREIRA muito bem descreveu o cenário que existia sobre o tema em sua legalidade fechada e restritiva às atividades de controle interno e externo, no qual tanto legislador, quanto doutrina e jurisprudência pouco se atinham sobre os efeitos oriundos de suas decisões. “Se a lei prescrevia algo, o seu descumprimento importava a subsunção automática da nulidade por parte da autoridade competente. Esse direito instituía sistemas de controle inconsequentes: se ato ou contrato fossem reputados nulos, deveriam ser suprimidos – e ponto final”. E assim as consequências derivadas destas decisões formais não muito importavam, pois não eram analisadas em suas reais essências - fato que as revestia de desimportantes, distanciando-as dos seus efeitos futuros.

A nova lei trouxe mudanças nesse contexto. Boas ou não, o tempo redarguirá. Por hora, importa saber que as decisões nas esferas administrativa, controladora e judicial terão de ser tomadas com maior responsabilidade, buscando soluções mais eficientes. Isto deverá trazer maior segurança na tomada de decisões.

Vejamos então, dentro do approach administrativo, quais novos dispositivos foram acrescentados à LINDB e os seguintes comentários aos mesmos, sobre os pontos mais controvertidos. Conforme Artigo 1º da Lei 13.655/18, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/42) passa a vigorar, então, acrescida dos seguintes artigos:

Artigo 20

Art. 20 - Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Este dispositivo atinge, a princípio, toda e qualquer decisão administrativa, controladora ou judicial (e aqui já surgem dificuldades para aquelas decisões simples, ou “sem conteúdo fático” como um mero despacho de “cumpra-se” ou cujo teor já seja padrão e pacificado). De certa forma, o dispositivo veio “ressignificar” o entendimento mais esperado nas decisões, que não sejam inconsequentes: afasta-se o formalismo engessado impulsionando a razão para além da simples invalidação do ato prejudicado ou viciado, levando em conta, obrigatoriamente, os efeitos, resultados, consequências práticas e prejuízos que esta decisão irá gerar (ou poderá gerar), tanto entre as partes envolvidas quanto perante terceiros e, especialmente, em relação ao interesse público pretendido/afetado.

Uma decisão destituída desta visão ampliada, como enfatizado por MOREIRA, pode agravar outras situações jurídicas, as quais darão nascimento a prejuízos e ineficiências. Pode impedir decisões de investimentos e políticas públicas. Por isso que precisa ser analisada, sopesada e comparada com outras opções decisórias. Em suma, necessita de ser responsável”.[9] Como a consequência jurídica da decisão passa a integrar a própria fundamentação (motivação) da mesma, uma decisão demasiadamente grave, ainda que seja correta, não deverá ser implementada.

Dessa forma, o julgador não poderá oferecer motivações vazias em suas razões de decidir sem analisar previamente os fatos e seus impactos (quais serão as consequências práticas advindas de sua decisão). E não bastará que a decisão seja motivada, haverá que se demonstrar a necessidade e adequação da medida ou da invalidação do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa; será forçoso que se demonstre a análise feita diante de suas possíveis soluções/alternativas.

A problemática da norma exigirá certa lucidez daquele capaz de decidir a matéria, e isto será um de seus maiores desafios no exercício do ato de decidir, especialmente no que tange às “possíveis alternativas” existentes para a tomada da decisão.

Deveras a inclusão proposta pela Lei 13.655/18 só vem a reforçar o princípio da motivação que impera no campo dos atos administrativos, pois já existia o dever de motivar os atos vinculados e discricionários.[10] Importante lembrar que motivo e motivação são institutos distintos. Motivo diz respeito à situação fática ou jurídica que acarreta a realização do ato, que só existirá em decorrência desse elemento motivo. Já a motivação trata da razão, fundamentação, explicitação dos motivos que levaram o agente público à realizar o ato administrativo. Para Hely Lopes MEIRELLES, motivação é “a exposição ou a indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato”.[11] Enfim, a motivação é “a justificativa do ato”.[12]

Para José CRETELLA JÚNIOR, a parte dispositiva do ato motivado, em direito, é precedida da exposição das razões e fundamentos que justificam a decisão quanto aos efeitos jurídicos. Tais motivos devem ser claros, concretos e precisos, sem expressões genéricas e “logomaquias”.[13]

O dever de motivar o ato administrativo já se encontra previsto também na lei que regula o processo administrativo na esfera da Administração Pública Federal. O art. 50 da Lei 9.784/99 elenca situações de fato e de direito que obrigam o agente público a motivar seu ato, indicando os fatos e fundamentos jurídicos nele presentes.

Imagine-se uma obra de engenharia em andamento, na qual se identifica, posteriormente, a existência de conluio de empresas durante o certame. Uma decisão que venha decretar a nulidade do procedimento (e o consequente desfazimento do contrato em andamento) terá de analisar todo o seu contexto e seus efeitos resultantes. Ou ainda, um contrato em andamento derivado de licitação realizada de forma perfeita, no qual se encontra, já durante sua execução, uma irregularidade atribuída ao Contratado. Sopesar entre a possibilidade de rescindir o termo de contrato e a aplicação de sanções será dever do gestor. Todos os prejuízos deverão ser identificados, especialmente para que a medida a ser tomada traga solução e não ainda mais prejuízos.

Portanto, todas as decisões tomadas pelos Órgãos administrativos, controladores e/ou judiciais deverão indicar quais são os motivos que levaram seu julgador à decisão, demonstrando que esta é a medida mais adequada ao caso e porque não foram adotadas outras medidas alternativas. Para tanto serão analisadas as decisões sobre aspectos de adequação, custo-benefício e necessidade (se não são, por exemplo, excessivas – Princípio da Proporcionalidade).

Artigo 21

Art. 21 - A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Este dispositivo soma-se ao contexto tratado pelo artigo anterior. Trata da invalidação de atos administrativos e foi além da inicial identificação do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa prejudicada e que será invalidada. Evitando a tomada de decisão irresponsável e desconsiderada em seus efeitos nocivos, exige-se, agora, que se preveja de forma expressa quais serão as consequências jurídicas e administrativas do ato - um “exercício de futurologia”, segundo o TCU. Os Órgãos de Controle também terão de avaliar os efeitos reflexos de suas medidas e decisões: enfim, terão de ser avaliadas e consideradas, na tomada de decisão, as consequências e os efeitos dela resultantes.

Junto às contratações públicas, a invalidação de contratos administrativos é um exemplo de situação na qual tal decisão deverá abarcar todos os seus efeitos. Para a paralisação de uma obra pública, por exemplo, não apenas os erros, irregularidades e vícios encontrados na contratação serão considerados pela decisão, mas também os efeitos prejudiciais que uma eventual interrupção sobre o andamento do estágio atual da obra causará no objetivo a ser alcançado. O interesse público e também o seu “não prejuízo” serão priorizados como foco principal destas análises, e a decisão de invalidação deverá resultar em uma decisão justa, equânime, proporcional e eficiente.

Artigo 22

Art. 22 - Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§1º. Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente

§2º. Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

§3º. As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

A norma, adentrando ao contexto da interpretação poderia dar origem ao que se pode chamar de “primado da realidade”,[14] não trouxe uma definição clara sobre o que seriam considerados tais “obstáculos e dificuldades reais do gestor”. Indefinida a expressão, caberá ao julgador considerar o caso concreto também diante dos possíveis e diversos aspectos relacionados às eventuais dificuldades enfrentadas pelo tomador da decisão sob análise, sua realidade prática, local... enfim, fatos que não poderão ser desconsiderados. Espera-se que tudo fluirá para que sejam tomadas decisões mais justas e condizentes com a realidade de cada gestor público, que são especialmente diversas quando consideradas as diversidades estruturais, locais, políticas etc. existentes em nosso país.

Para a aplicação de sanções, alguns critérios e parâmetros deverão ser observados pelo julgador: a natureza e a gravidade da infração que foi cometida; os danos que foram causados à Administração Pública; quais são as agravantes e atenuantes existentes no contexto; e, também, os antecedentes do agente.

As sanções já aplicadas deverão ser consideradas na dosimetria das demais sanções de mesma natureza impostas à mesma infração, ou seja, uma sanção aplicada a determinado caso, gerará um precedente administrativo servindo de case/referência para análise e aplicação de penalidades em outras esferas para a mesma infração. A princípio, essa dosimetria da pena terá de ser observada em todas as esferas (penal, civil e administrativa), uma vez que o dispositivo (§3º) refere-se genericamente à dosimetria “nas demais sanções de mesma natureza”: assim, por exemplo, se o agente já foi sancionado administrativamente com a aplicação de multa, isso também será levado em conta quando da fixação da sanção na esfera penal e/ou civil.

Artigo 23

Art. 23 - A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Parágrafo único. (VETADO).

Deverá ser previsto um regime jurídico de transição diante de alguma mudança de interpretação tradicionalmente aplicada à determinada norma (de conteúdo indeterminado) pela Administração Pública, Tribunais de Contas ou Poder Judiciário. Ou seja, adotando parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade, deverá ser concedido prazo e meios para que os agentes e demais pessoas afetadas pelas novas interpretações e orientações possam se ajustar a elas, evitando “surpresas” entre os envolvidos. É o que tem ocorrido, por exemplo, nas declarações de inconstitucionalidade.

Sobre a definição do que seria “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado”, a norma foi silente. Seria tal previsão mais um termo de “valor jurídico abstrato” apontado no art. 20 (ao lado de outros citados pelo texto legal, como “interesses gerais”, “anormais”, “excessivos”, previstos no parágrafo único do art. 21, por exemplo) pelo qual o julgador não pode mais decidir? Quais são os parâmetros? A lei não nos fornece estes esclarecimentos. Trabalho para os estudiosos do tema, doutrina e jurisprudência.

A parte vetada previa um direito subjetivo do administrado ao regime, trazendo-lhe um “direito de negociar com a autoridade”, reduzindo a força cogente da própria norma. Então acabou sendo vetado, até pelo aumento de judicialização que tal possibilidade possivelmente acarretaria.

Artigo 24

Art. 24 - A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Quanto à revisão dos atos administrativos, quando da análise destes deverão ser consideradas as orientações gerais (conceituadas pelo parágrafo único do artigo) existentes à época, mesmo que nesse período haja mudança de entendimentos. Ou seja, não retroagirão situações de direito em prejuízo às situações jurídicas perfeitas e coerentes com o ordenamento vigente à época da produção do ato. Para o Ministério Público Federal, tal previsão amplia descontroladamente a possibilidade de convalidação de atos viciados, veja:

O dispositivo, a rigor, traz mais justificativas abertas para eventual convalidação de ato ou de contrato inexistentes ou nulos. De fato, os atos anuláveis, convalidados, seriam até aceitáveis. O dispositivo, no entanto, abre espaço para que, considerando a passagem do tempo, a estabilidade das relações, a “orientação geral” que não foi à época contestada, o ato inexistente ou o ato nulo se tornem válidos. Assim, esses atos não seriam mais considerados inexistentes ou nulos com efeitos ex tunc. Esse tipo de conduta/previsão, no entanto, fere os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Importante relembrar que a validação do ato administrativo depende da verificação contrastada entre ele e a ordem jurídica, sendo que descompasso constatado deve possibilitar a reposição ao estado de legalidade.[15]

Artigo 25

Art. 25 - (VETADO).[16]

Este artigo foi vetado integralmente, também no contexto do aumento da judicialização. Era, inclusive, o ponto mais questionado pelo TCU, pelo argumento de que poderia ser solicitada uma autorização do Poder Judiciário para a realização de ato administrativo mesmo antes de uma avaliação pelos Órgãos de Controle. Nele se encontrava previsto, então, o que foi registrado em nota, logo ao início deste texto: a possibilidade de proposição de ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença faria coisa julgada erga omnes (ou seja, para todos).

“Na mensagem de veto, Temer alegou que a ação declaratória prevista pode acarretar em excessiva demanda judicial injustificada e que poderia causar maior insegurança jurídica. Além disso, o presidente alegou que houve omissão quanto à eficácia de decisões administrativas ou de controle anteriores à impetração da ação declaratória de validade”.[17]

Artigo 26

Art. 26 - Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

§1º.  O compromisso referido no caput deste artigo:

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO);

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;

IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

§2º. (VETADO).

Este artigo permite a realização de acordos administrativos (arbitragem, conciliação etc.) diante de eventuais situações contenciosas, desde que observados os requisitos previstos pelo artigo. Texto polêmico e bastante criticado pelos Órgãos de Controle, por o considerarem atentatório à atuação dos mesmos, especialmente dos Tribunais de Contas. Foi chamado de “passe livre” para desviar a ação do administrador da atuação dos Órgãos de Controle:

Ao dispor sobre o compromisso e a transação quanto a sanções, lança-se o administrador em campo fértil para a impunidade. O instituto da transação, como é sabido, impõe concessões recíprocas. No caso em comento, a falta de qualquer referência a quais seriam as concessões possíveis, que benefícios poderia a Administração Pública obter do agente público e em que condições o acordo seria celebrado, resulta em perigosa trilha para eximir o gestor da responsabilidade no trato da coisa pública.[18]

Para que tal compromisso seja firmado, além dos requisitos previstos pelo §1º, será indispensável a manifestação prévia do Órgão jurídico (AGU, PGE etc.) e, em determinados casos, também deverá ser realizada consulta pública. Este contexto envolve a eliminação da responsabilização de agentes que agem de boa-fé e quando não há crime ou enriquecimento indevido. Para Fernando Vernalha GUIMARÃES, “Trata-se do caso em que o agente age de boa-fé, mas adota uma interpretação diversa daquela predominante nos órgãos de controle. Sem erro grosseiro ou dolo, e sem portanto enriquecimento ilícito ou ilícito criminal, a responsabilização do agente não deve prosperar”.[19]

Vetou-se a permissão ao Poder Público de perdoar punições aplicadas pelos Órgãos de Controle, mesmo com a inexistência de contrapartidas. Previa ainda, o artigo, certa limitação para a atuação os Órgãos de Controle quando esse acordo firmado fosse desvantajoso para o erário. O agente público só poderia ser punido pelo TCU, nesse caso e, por exemplo, caso se verificasse algum crime ou enriquecimento indevido.

Artigo 27

Art. 27 - A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.

§1º. A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.

§2º. Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.

Tal dispositivo intenciona evitar, em processos na esfera administrativa, controladora ou judicial, o surgimento de benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos para as partes (públicas ou privadas), impostos pelo próprio processo ou pela conduta de algum de seus envolvidos.

A redação do dispositivo é muito ampla e, por isto, não oferece proposições para algumas questões. Como se dará, por exemplo, a compensação de prejuízo sofrido pelo particular diante da decisão que torna, injustamente, determinado ato inválido? O conteúdo do dispositivo é deveras abstrato. Em outra situação, se algum agente público recebeu de forma indevida (dolo ou culpa) algum benefício, ele poderá compensar a Administração pública (com a entrega de algum bem, por exemplo). O compromisso será firmado após a oitiva de todos os envolvidos, e terá objeto, finalidade e prazo certos.

Artigo 28

Art. 28 - O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

§1º. (VETADO).

§2º. (VETADO).

§3º. (VETADO).

Este artigo trata da responsabilização do agente público, pois em caso de dolo ou erro grosseiro (ou seja, não se trata de qualquer tipo de culpa), responderá o agente público por suas decisões e opiniões técnicas. O problema será a forma de se interpretar esse “erro considerado grosseiro”.

Conforme propunha o Projeto de Lei (PL 2.650/11), apensado ao PL 6.876/06,[20] uma inclusão (§3º) promovida ao art. 38 da Lei 8.666/93 conceituaria o que seria entendido por erro grosseiro: “Não se considera erro grosseiro a adoção de opinião sustentada em interpretação razoável, em jurisprudência ou em doutrina, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente aceita, no caso, por órgãos de supervisão e controle, inclusive judicial”.[21]

A possibilidade de responsabilização do agente por erro grosseiro também se encontra prevista no texto proposto pelo art. 126 do novo Projeto de Lei que visa atualizar a Lei de Licitações (Lei 8.666/93), veja: “O servidor ou o empregado público que participar dos procedimentos de licitação e contratação de que trata esta Lei somente será responsabilizado civil ou administrativamente em caso de dolo, fraude ou erro grosseiro, observadas, em todo caso, a segregação de funções e a individualização das condutas.”

Um dos pontos vetados pelo Presidente (§1º), baseado na pacificação de entendimentos destinada à segurança jurídica e sob a justificativa de que o agente não poderia agir balizado em sua própria consideração, foi a desconsideração de erro grosseiro em decisão/opinião fundamentada em doutrina ou jurisprudência ainda não pacificadas ou minoritárias. A permissão de que o agente agisse com base em sua própria convicção geraria insegurança jurídica.

Sob o principal argumento de evitarem-se ônus e dispêndios indevidos, também houve veto (§§ 2º e 3º) sobre a previsão de apoio e custeio das despesas relativas à defesa do gestor (no exercício de suas competências), pelo Órgão/Entidade ao qual pertence.

Artigo 29

Art. 29 - Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.

§1º. A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.

§2º. (VETADO).

Este artigo celebra a transparência da atividade normativa do Executivo quando da edição de atos normativos: “O art. 29, ao prever a consulta pública prévia à edição de atos normativos por autoridade administrativa, procura trazer transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo. Trata-se de medida consentânea com as melhores práticas”.[22] Portanto, a partir de agora, para a edição de qualquer norma administrativa poderá ser considerada a realização prévia de consulta/audiência pública.

Tal consulta pública, conforme o caput do dispositivo, será concretizada preferencialmente pelos meios eletrônicos. Sobre esta votação eletrônica, disponibilizada à ampla participação pública, será necessária certa atenção e o seguinte alerta para os sistemas que as realizam (e já gerenciam situações como esta): é sabido e inclusive foi recentemente noticiado pela mídia[23] (algo que veio resultar na alteração da forma de votação de determinado programa/reality show) sobre a existência de perfis falsos e inúmeros sistemas/robôs que participam automaticamente de votações abertas ao público via internet. Ainda que a consulta pública não vincule a decisão da autoridade administrativa (pois será levada em “consideração”), o dispositivo em comento adentra nessa problemática, para a qual será necessária uma atenção duplicada pelos sistemas que gerenciarão estas participações públicas, especialmente sobre como serão computadas e fiscalizadas tais participações e votações públicas.

O vetado §2º tratava da obrigatória publicação (preferencialmente pela via eletrônica), das análises e contribuições oriundas das consultas públicas que precediam a edição de atos normativos.

O art. 29 da LINDB possui vigência diferenciada: sua vacatio legis é de 180 dias, ou seja, atingirá sua vigência plena somente depois de transcorrido esse prazo, que já está sendo contado a partir de sua publicação oficial (26/04/18).

Artigo 30

Art. 30 - As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

Por fim, o art. 30 prevê a necessidade de publicações complementares e explicativas para esclarecimento das normas emitidas e já existentes. Tais conteúdos e manifestações terão caráter vinculante para o Órgão/Entidade emissor, até que sejam revistas.

Artigo 2º

Art. 2º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, salvo quanto ao art. 29 acrescido à Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), pelo art. 1º desta Lei, que entrará em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial.

Salvo disposição prevista pelo art. 29 acrescido à Lei 4.657/41 (conforme art. 1º), a nova Lei 13.655/18 e seus acréscimos à LINDB já se encontram vigentes.

A Lei 13.655/18 é especialmente recente e é objeto de estudos por todos os interessados e envolvidos com o tema e suas mudanças (que não são poucas), e certamente passará por amplo controle e muitos debates sobre como tais dispositivos serão aplicados na prática. A norma surge em um momento do país no qual as decisões judiciais têm sido muito censuradas, especialmente pela mídia. As críticas direcionadas à nova legislação e suas “abstrações” têm sido duras, tratando-a, alguns, até mesmo como um retrocesso. Há quem se manifeste dizendo que a norma cria barreiras para a responsabilização dos agentes, inclusive daqueles não compromissados com a ética e a moralidade administrativa, que devem responder com rigor por seus atos após o devido processo legal e exercício da ampla defesa.

Será que a norma atingirá seu objetivo de evitar a insegurança jurídica (ou acabará acrescentando ainda mais esse contexto de dificuldades práticas e interpretativas)? Necessário analisarmos, a partir de então, quais pontos de avanço se atingirão com essa legislação e quais serão seus reais efeitos positivos e reflexos nocivos.

No contexto sempre positivo da eficiência, há pontos interessantes previstos pela norma. A motivação do ato é algo essencial para a tomada das decisões, e isso não é novidade. Prever os efeitos futuros e resultantes desta decisão parece-nos algo bastante sensato. Contudo, ainda que se tenha um vislumbre ou previsibilidade dos efeitos e consequências possíveis, derivadas da decisão, há um perigo que rondará as decisões quando tomadas sob o eventual primado juízo das consequências e valores (éticos, morais), que precisará ser percebido e analisado com todo cuidado. Irene Patrícia NOHARA, em seu artigo[24] sobre o Projeto de Lei 349/15 (outra leitura recomendada), bem destaca este contexto ao citar Michael SANDEL,[25] enfatizando “o desafio do uso ora de um juízo baseado nos efeitos, isto é, nas consequências, ora de um juízo que tenha freios valorativos, éticos, e não há ‘bitola’ que seja infalível para produzir uma decisão justa sem que se verifique o caso concreto”. Por isso os fatos concretos envoltos no contexto analisado devem ser clareados ao máximo, ponderados e postos na balança:

... não se pode simplesmente congelar os critérios para resolução de problemas quando os casos apresentam peculiaridades distintas. Os critérios tópicos não funcionam da mesma maneira em todos os contextos. Ora será melhor decidir em função dos efeitos, ora a decisão deve barrar imediatamente determinada conduta, independentemente e principalmente pelos efeitos, ou seja, a justiça da decisão ora deve focar nos resultados, a depender das particularidades concretas, ora nos limites éticos, pois há dimensões valorativas que são óbices à utilização irrestrita de critérios adequados a situações diferentes.[26]

Por questão de bom senso, é sempre bom destacar a necessidade de mudança de comportamentos do gestor, inclusive para reforçar as denúncias e o combate à má gestão. Novas regras e leis surgem o tempo todo e exigem mudanças na conduta, na cultura e nas práticas adotadas pelos agentes públicos. Para isso deverá existir capacitação e aperfeiçoamento constante do conhecimento e das habilidades que precisam ser desenvolvidas por estes agentes em treinamentos habituais, pois precisam estar aptos à tomada de decisões corretas em fortalecimento da boa gestão, uma vez que especialmente cobrados por isso.

Com os necessários investimentos/custos incrementais, uma gestão capacitada no campo profissional-técnico, dinâmica, diligente e compromissada (e também mais bem preparada em suas habilidades socioemocionais,[27] despertada conscientemente sobre a importância de seu papel), superará grande parte dos desafios relacionados à tomada de decisões mais assertivas e fundamentadas, eliminando os correspondentes riscos sem muitas complicações. Afinal, é disso que o país mais precisa: agentes habilitados tomando decisões fundadas na ética e na eficiência, cada vez mais exemplares e bem preparados para o exercício fiel de suas funções!

*Rogério Corrêa é advogado, consultor jurídico especialista em licitações e contratos administrativos (Orientação Técnica do Grupo Negócios Públicos), membro do corpo editorial das revistas LICICON, Negócios Públicos, O Pregoeiro e Governança Pública.

 

[1] Destacando-se o veto dado ao dispositivo que preconizava a possibilidade do Ente propor ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença faria coisa julgada tendo eficácia erga omnes.

[2] Considerando esse número significativo, a nova norma não está livre de ADIs.

[3] BRASIL. Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018. Diário Oficial da União da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 26 abr. 2018. Seção 1, p. 01, disponível em: <http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=515&pagina=1&data=26/04/2018&totalArquivos=128>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[4] Reconhecida em seu mais amplo âmbito, a ementa da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) foi alterada pela Lei 12.376/10, passando a denominar-se Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

[5] Conteúdo disponível em: <https://www.jota.info/justica/lei-punicao-agentes-publicos-vetos-temer-26042018>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[6] CARNACCHIONI, Daniel. A ausência do necessário veto de confiança ao Direito Público. Caderno Direito & Justiça, do jornal Correio Brasiliense. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/a-ausencia-do-necessario-veto-de-confianca-ao-direito-publico-juiz-daniel-carnacchioni>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[7] Idem.

[8] MOREIRA, Egon Bockmann. A Nova Lei de Introdução e o prestígio ao controle externo eficiente. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/justica/colunistas/egon-bockmann-moreira/a-nova-lei-de-introducao-e-o-prestigio-ao-controle-externo-eficiente-6133bodkb8lvvkj4hc1knle4o>. Acesso em: 27 abr. 2018.

[9] Idem.

[10]O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisõesEle está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos” (sem grifos no original). In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 77.

[11] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 151.

[12] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Motivo e motivação do Ato Administrativo. RT: São Paulo, 1979. p. 110.

[13] CRETELLA JÙNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 277

[14] “Interessante também fazer um contraponto e trazer a crítica da Professora Irene Nohara a esse dispositivo: “Os elaboradores do texto normativo chamam essa exigência de primado da realidade“. Disponível em: <http://www.dizerodireito.com.br/2018/04/comentarios-lei-136552018-que-alterou.html>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[15] Disponível em: <http://www.dizerodireito.com.br/2018/04/comentarios-lei-136552018-que-alterou.html>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[16]Art. 25 - Quando necessário por razões de segurança jurídica de interesse geral, o ente poderá propor ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes. §1º. A ação de que trata o caput deste artigo será processada conforme o rito aplicável à ação civil pública. §2º. O Ministério Público será citado para a ação, podendo abster-se, contestar ou aderir ao pedido. §3º. A declaração de validade poderá abranger a adequação e a economicidade dos preços ou valores previstos no ato, contrato ou ajuste.”

[17] Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-abr-26/temer-veta-artigos-polemicos-sancionar-lei-altera-lindb>. Acesso em: 27 ago. 2018.

[18] Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/nota-tecnica-pgr-lindb.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[19] Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/para-tcu-vetos-de-temer-retiram-os-pontos-mais-preocupantes-do-projeto-que-altera-regras-dos-orgaos-de-controle.ghtml>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[20] Que “determina que os pareceres jurídicos das licitações sejam elaborados por procurador ou assessor jurídico concursado, ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente do quadro de pessoal do órgão público ou entidade licitante.” Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=319869&ord=1>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[21] Disponível em: <http://anafenacional.org.br/prevencao-a-corrupcao-deputado-arnaldo-faria-de-sa-apresenta-projeto-a-favor-da-advocacia-publica-e-do-interesse-publico/>. Acesso em: 27 abr. 2018.

[22] Disponível em: <http://antonioanastasia.com.br/documentos/>.

[23] Disponível em: <http://emais.estadao.com.br/noticias/tv,contra-robos-globo-faz-mudancas-no-esquema-de-votacao-do-bbb,70002143210>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[24] Disponível em: <http://direitoadm.com.br/tag/projeto-349/>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[25] Vide: SANDEL, Michael. Justiça – o que é fazer a coisa certa. 6. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. Vide, também, sua aula intitulada por “Justiça”, disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=BRlsi46Larw>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[26] NOHARA, Irene Patrícia. Proposta de Alteração da LINDB (Projeto 349/2015). Disponível em: <http://direitoadm.com.br/tag/projeto-349/>. Acesso em: 30 abr. 2018.

[27] Por exemplo, quando o profissional se torna (ou se sente) muito capacitado para determinada atividade, sua tendência é realizar aquilo de forma mecânica, automática. Essa super-confiança pode se tornar um empecilho à inovação, às mudanças e à necessidade de aprendizado (reaprendizado) constante. É preciso sair do piloto automático e quebrar esses bloqueios com menos rigidez e mais flexibilidade.

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