Lei 13.303/16 e o sigilo do orçamento: quando adotar

O orçamento sigiloso de que trata o art. 34 da Lei 13.303 se aplica aos processos de contratação direta?

*Por Larissa Panko

Principie-se a presente exposição, relembrando que o referido diploma legislativo, qual seja, a Lei 13.303/16, dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Pois bem. No que diz respeito especificamente à divulgação do orçamento estimado das contratações a serem formalizadas pelas empresas estatais, vejamos o que dispõe o art. 34 da citada Lei. In verbis:

Art. 34 - O valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

§1º. Na hipótese em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.

§2º. No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.

§3º. A informação relativa ao valor estimado do objeto da licitação, ainda que tenha caráter sigiloso, será disponibilizada a órgãos de controle externo e interno, devendo a empresa pública ou a sociedade de economia mista registrar em documento formal sua disponibilização aos órgãos de controle, sempre que solicitado (sem grifos no original).

Sendo que esta breve explanação visa esclarecer, exatamente, se o aludido sigilo do orçamento será aplicável, de modo indistinto, às contratações de uma forma geral, sejam elas precedidas ou não de certames licitatórios; abarcando, portanto, os processos de contratação direta; ou, então, se as regras insertas no art. 34 da Lei 13.303/16 contemplam, tão somente, aquelas avenças oriundas de disputa licitatória.

A fim de atender à temática ora proposta, propõe-se perscrutar a real finalidade da norma aqui analisada ou, em outras palavras, a resposta ao presente questionamento perpassará por se ter em mente o objetivo perquirido com a cominação legal afeta ao sigilo do orçamento. Neste sentido, vejamos os seguintes ensinamentos de Alexandre Santos de ARAGÃO:

O Estatuto também garantiu o sigilo do orçamento prévio de estimativa do contrato a ser licitado (art. 34), medida que, desde a Lei do RDC, vem causando polêmica, mas que tem prevalecido. As críticas de falta de transparência a nosso ver não procedem. Primeiramente, pelo acesso que os órgãos de controle mantêm a ele, e porque, de toda sorte, depois da licitação, é divulgado. O mais relevante, contudo, para se sustentar a legitimidade do sigilo do orçamento é o incentivo à competitividade que propiciam, já que, caso já seja de conhecimento prévio, os licitantes tenderiam a mover o seu preço sempre para o entorno do estimado pela Administração[1] (sem grifos no original).

De modo convergente, assim discorrem Edgar GUIMARÃES e José Anacleto Abduch SANTOS:

Tal medida se orienta a fomentar a elaboração de orçamentos próprios e independentes pelas empresas potencialmente interessadas em participar da licitação. Tal procedimento tende a diminuir o risco da contratação. Não é incomum que os licitantes deixem de elaborar os próprios orçamentos de serviços e obras, limitando-se a ofertar proposta de preço a partir do valor estimado da licitação (adota-se o valor estimado da contratação como referência, aplica-se um percentual de desconto aleatório e distribui-se o resultado da operação aritmética em planilha de custos unitários), sem a consideração de particularidades econômico-financeiras próprias.[2]

Idem ao magistério de Sidney BITTENCOURT: “A justificativa para adoção do orçamento sigiloso é plausível: inexistindo conhecimento prévio do valor referencial do objeto contratual, os licitantes tenderão a oferecer um preço menor, mais consentâneo com o efetivamente praticado no mercado”.[3]

Considerando, então, as expressões empregadas pelo legislador para tratar da matéria em análise, quais sejam, “valor estimado do objeto da licitação” e “instrumento convocatório”, bem como, tendo em mente que o objetivo perquirido com a atribuição de sigilo ao orçamento estimado da contratação, de acordo com as manifestações acarreadas junto à doutrina correlata, é o de incentivar a competitividade entre os participantes, com vistas à obtenção de uma proposta mais vantajosa (o que apenas se justificaria nos meandros do ambiente concorrencial da disputa licitatória); propugna-se que a disciplina disposta no art. 34 da Lei 13.303/16 tem guarida apenas quando se estiver a tratar da instauração de procedimentos licitatórios propriamente ditos; não se aplicando, contrario sensu, aos processos de contratação direta.

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas Estatais. O Regime Jurídico das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. De acordo com a Lei 13.303/2016 (Estatuto das Estatais). São Paulo: Forense, 2017. p. 233.

[2] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais. Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016 – Lei das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 116.

[3] BITTENCOURT, Sidney. A Nova Lei das Estatais. Leme: JH Mizuno, 2017. p. 161.

Complementos

Divulgação do edital da licitação na Lei 13.303/16

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