Contratação de remanescente no âmbito do Sistema S

Análise sobre a possibilidade de contratação de remanescente à luz do regulamento do SESI

*Por Inêz Gonçalves Meireles

 

Como se sabe, as contratações realizadas pela Administração Pública devem ser precedidas do necessário procedimento licitatório, salvo nas hipóteses legalmente previstas, em que é possível a contratação direta.[1] Esta obrigatoriedade está fundada em dois princípios maiores: os da isonomia e da impessoalidade, que asseguram a todos os interessados em contratar com a Administração Pública a possibilidade de competir com outros interessados em fazê-lo, bem como assegurar a eficiência nas contratações, com vistas a obter a proposta mais vantajosa para a Administração.[2]

 

Já as entidades que compõem o sistema S, por serem instituições privadas, com características próprias de instituições paraestatais,[3] não estão obrigadas à seguirem as regras afetas às contratações públicas, notadamente aos comandos prescritos pela Lei 8.666/93. Isso não significa que tais entidades estejam desobrigadas da observância de quaisquer controles em suas contratações; ao revés, estas devem observar os Princípios Constitucionais que norteiam as contratações públicas, bem como os Regulamentos Próprios sobre licitações e contratos,[4] mormente no que diz respeito à necessidade de realização de licitação.

Veja-se, portanto, que, tanto a Administração Pública quanto as entidades do Sistema S, não podem realizar suas contratações como bem lhe aprouver; ao revés, devem realizar processo para seleção de seus fornecedores/prestadores de serviço, com vistas à obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, em observância dos Princípios da Legalidade, Isonomia, Moralidade, publicidade e eficiência. Todavia, existem situações em que a obrigatoriedade de licitação é excepcionada, como na situação aqui analisada, na contratação de remanescente de obra e serviço de engenharia.

 

Para melhor compreensão sobre o tema, o presente estudo se propõe a traçar um paralelo entre a contratação de remanescente prevista na Lei 8.666/93 e no Regulamento de Licitações e contratos do SESI.

 

Para tanto, tal análise se dará em relação ao momento da contratação; antes da assinatura do contrato; após a assinatura do contrato sem início de execução; e após a assinatura do contrato com início de execução;

 

  • Sistemática da contratação de remanescente na Lei 8.666/93:

 

De acordo com as prescrições contidas na Lei 8.666/93 o retorno à fase classificatória da licitação pode ocorrer em dois momentos distintos (antes e após a assinatura do contrato), possuindo desfechos diversos, conforme o momento em que se dará a contratação.

 

Para tanto, veja-se o que dispõem os artigos 24, inc. XI e o art. 64, §2º, ambos da Lei 8.666/93:

 

Art. 24 - É dispensável a licitação:

(...)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido” (sem grifos no original).

 

Art. 64 - A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.

(...)

§2º. É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei (sem grifos no original).

 

Na hipótese prevista no inc. XI, do art. 24, a lei autoriza a dispensa de licitação para a contratação do remanescente da obra, serviço ou fornecimento, quando o contrato for rescindido. Tal medida visa a “... continuidade dos contratos que não puderam ser concluídos. Assim, pela ruptura inesperada do contrato e para não haver comprometimento ou prejuízo da parcela até então executada, justifica-se a dispensa de licitação”.[5]  Ressalte-se, que o Tribunal de Contas da União (TCU) conferiu interpretação restritiva ao dispositivo, condicionando sua aplicação ao início da execução do objeto contratual (Acórdão 1.317/06 – Plenário).

 

Para que seja possível a dispensa de licitação, então, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos. Veja-se:

 

a) licitação anterior com mais de um classificado;

b) rescisão contratual por inexecução parcial, doente resultará um remanescente do objeto a ser concluído;

c) convocação dos licitantes classificados na licitação anterior, seguida rigorosamente a ordem de classificação; e

d) aceitação das condições do contrato rescindido, inclusive no que diz respeito ao preço, devidamente atualizado para o momento da contratação.[6]

 

Já o §2º, do art. 64, não está enquadrado como hipótese de contratação dita, tal qual ocorre em relação ao inc. XI, do art. 24, da Lei 8.666/93. Trata-se de retorno à fase de classificação das propostas, quando o licitante vencedor do certame, após convocado, não assina o contrato ou não aceita “retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos”. Sobre o analisado dispositivo, assim se pronuncia Jessé Torres PEREIRA JUNIOR:

 

Se o adjudicatário não celebra o contrato, a lei aponta dois caminhos para a Administração, cuja escolha, bem sopesadas as circunstâncias, contém teor de discrição menor do que apresenta à primeira vista: ou a Administração convoca os demais licitantes na ordem de sua classificação, ou revoga a licitação. (...)

(a) se a Administração optar por convocar os demais licitantes na ordem de sua classificação, somente poderá contratar com aquele que se dispuser a executar a prestação nas mesmas condições da proposta classificada em primeiro lugar, e, não, nas da sua própria proposta, inclusive no que respeita a prazos, condições e preço[7] (sem grifos no original).

 

Para que a Administração possa aplicar as prescrições do 2º, do art. 64, da Lei 8.666/93, é necessário, em síntese; a) que a Administração tenha realizado um certame com mais de um classificado; b) que o licitante mais bem classificado tenha sido convocado e não tenha assinado o contrato ou retirado o instrumento equivalente; c) que a Administração observe a ordem de classificação do certame anterior; d) que o licitante convocado para a contratação observe dos mesmos prazos e condições propostos pelo então adjudicatário do certame licitatório, “inclusive quanto aos preços”.

 

Há ainda uma terceira hipótese a ser analisada, fruto da jurisprudência do TCU. É quando o contrato, devidamente convocado, celebra o contrato ou retira o instrumento equivalente, mas não inicia a execução do objeto do contrato, que vem a ser rescindido posteriormente. Neste caso, numa interpretação extensiva do disposto no §2º, do art. 64, da Lei 8.666/93, o TCU entendeu que seria possível a convocação dos demais licitantes desde que observada sua ordem de classificação, bem como que o futuro Contratado aceite as mesmas condições e prazos propostos então contratado.

 

  • Sistemática da contratação de remanescente no Regulamento de Licitações e Contratos do SESI.

 

Sobre a contratação de remanescente, assim dispõe o Regulamento de Licitações e Contratos do SESI:

 

Art. 9° - A licitação poderá ser dispensada:

(...)

XVII – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

 

Veja-se que o dispositivo em comento traz idêntica previsão àquela constante no art. 24, inc. XI, da Lei 8.666/93. Desta forma, de acordo com o entendimento sedimentado no âmbito do TCU, a contratação do remanescente somente seria possível após a celebração do contrato, cujo início de execução tenha ocorrido.

Lado outro, nas licitações realizadas pela Administração Pública, antes de assinado o contrato, ou quando o mesmo for celebrado, mas não houver início de execução do objeto, teria cabimento a aplicação do art. 64, §2º, da Lei 8.666/93. Ocorre que o Regulamento de Licitações e Contratos da Entidade é silente quanto a esta situação, não existindo qualquer dispositivo com redação similar àquela prevista pelo art. 64, §2º, da Lei 8.666/93.

 

Desse modo, considerando que as Entidades integrantes do Sistema S não estão submetidas aos preceitos da Lei 8.666/93, não seria possível a aplicação das prescrições do art. 64, §2º, da Lei 8.666/93 às situações similares vivenciadas por entidades do Sistema S que utilizam o Regulamento de Licitações e Contratos do SESI, tampouco a aplicação do entendimento ampliativo do TCU quanto aos contratos assinados ou cujo instrumento equivalente tenha sido retirado, mas que não tenha havido início de execução.

 

Conclui-se, portanto, que, para que seja possível o chamamento do segundo colocado, é necessário que ocorra a inclusão de regra similar àquela art. 64, §2º, da Lei 8.666/93 no Regulamento de Licitações e Contratos do SESI; antes disso, caberá às Entidades do Sistema S, submetidas ao regulamento do SESI, apenas a realização de novo certame, não havendo qualquer substrato jurídico para a convocação do segundo colocado.

 

*Inêz Gonçalves Meireles é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] É o que determina a Constituição da República: “Art. 37- Omissis (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (sem grifos no original).

[2] TCU. Acórdão 34/11 - Plenário.

[3] Sobre o termo paraestatal, vede os oportunos comentários de Sergio de Andréa FERREIRA, citando Themistocles Brandão CAVALCANTI: “Também se reporta, na respectiva exemplificação, aos serviços sociais autônomos, bem como às entidades disciplinadoras e fiscalizadoras das profissões liberais.

Segundo o Autor, os entes de cooperação fazem parte do gênero das entidades paraestatais, pessoas jurídicas de Direito Privado, cuja criação se faz mediante lei específica, com patrimônio público ou misto, para a realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado, mas não se confundindo com as entidades estatais, nem com as autarquias ou fundações públicas. E aduz que ‘o paraestatal não é o estatal, nem é o particular; é o meio-termo entre o público e o privado. Justapõe-se ao Estado, sem o integrar, como o autárquico; ou alhear-se, como o particular. Tem personalidade privada, mas realiza atividades de interesse público’ (op. cit., p. 320/321).

Explicita seu pensamento, de que o paraestatal é o gênero, do qual são espécies distintas as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os serviços sociais autônomos, “as duas primeiras compondo (juntamente com as autarquias e fundações públicas) a Administração Indireta, e os últimos, fora dessa Administração, constituindo a categoria dos entes de cooperação (grifos no original). Disponível em:

<http://www.gespublica.gov.br/sites/default/files/documentos/os_servicos_sociais_autonomos_como_entes_de_cooperacao.pdf>. Acesso em: 06/04/18.

[4] Nesse sentido, vede o seguinte enunciado do TCU: “As entidades do Sistema S não se sujeitam à estrita observância da Lei 8.666/1993, mas sim aos seus regulamentos, que devem se pautar pelos princípios gerais do processo licitatório e seguir os postulados gerais relativos à Administração Pública”. In: TCU. Acórdão 744/17 – Plenário.

[5] GUIMARÃES, Edgar. Comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível. Curitiba: Negócios Públicos, 2013. p. 133-134.

[6] BITTENCOURT, Sidney. Contratando sem Licitação: Contratação direta por dispensa ou inexigibilidade. 9. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 276-277.

[7] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro – São Paulo – Recife – Curitiba: Renovar, 2009. p. 704.

Complementos

Contratação direta de remanescente: preço global e unitário

> Visualizar

Comentários

Nenhum comentário até o momento