O que são ocorrências impeditivas indiretas?

Breves apontamentos sobre as ocorrências impeditivas indiretas

*Por Juliana Miky Uehara

 

Um tema já bastante abordado, mas que ainda provoca algumas dúvidas, diz, pois, com as chamadas ocorrências impeditivas indiretas.

 

Diferentemente do que se possa inicialmente imaginar, as ocorrências impeditivas nada mais são do que alertas emitidos no momento em que o gestor consulta a situação do fornecedor junto ao SICAF. Mas o que esses avisos querem dizer?

 

Eles indicam que um ou mais sócios do CNPJ consultado também integram os quadros societários de uma empresa que já foi penalizada pela Administração. Esse cruzamento de informações alerta a Administração com a finalidade de incitá-la a avaliar a eventual ocorrência de fraude.

 

Em nota explicativa, o extinto Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), esclareceu que:

Para dar mais segurança aos gestores públicos e ampliar a transparência dos processos licitatórios realizados pelo governo federal, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP) implantou uma nova funcionalidade no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) (...). Já na semana passada, o mecanismo tornou possível a verificação do CPF de todos os sócios de uma empresa.

“Esta nova ferramenta facilitará o trabalho do gestor público durante uma licitação. Nossos clientes, os 367 órgãos que utilizam o Comprasnet para realizar suas aquisições, terão ainda mais segurança durante todo o processo”, explica Cristiano Heckert, secretário de Logística e Tecnologia da Informação do MP.

A funcionalidade emite um alerta na hora em que o gestor público for consultar a situação do fornecedor no Sicaf. O aviso diz se os sócios do CNPJ consultado correspondem a um CPF cadastrado como dirigente ou cônjuge de um outro cadastro que esteja com Declaração de Inidoneidade vigente no sistema. (...)

A regra implementada realiza o cruzamento de informações referentes a ocorrências impeditivas indiretas do fornecedor e visa evitar possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade e de impedimento de contratar ou licitar com a Administração Pública, por intermédio de constituição de outra sociedade empresarial, pertencente aos mesmos sócios e que atue na mesma área.

O Tribunal de Contas da União manifestou-se no Acórdão nº 1.831/2014 – Plenário e Acórdão 2.218/2011 - 1ª Câmara, nos quais considerou a possibilidade de extensão de sanção de inidoneidade a outra empresa, por ter havido tentativa de burla a penalidade outrora imposta, utilizando a Egrégia corte de contas do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Deste modo, a informação apresentada no sistema serve apenas como um alerta, e deverá haver análise caso a caso para fins de comprovação de fraude a qual pode ser caracterizada, dentre outros motivos, por aqueles informados nos acórdãos supracitados.

Assim, constatado o alerta da restrição citada, devem ser avaliadas as circunstâncias, os fatos concretos e os indícios de que houve a criação ou uso de pessoa jurídica exclusivamente com o intuito de possibilitar a burla da pena administrativa anteriormente aplicada. 

Havendo indícios suficientes, é necessária a convocação do fornecedor para se manifestar, garantindo a oportunidade de ampla defesa e o contraditório. Consequentemente caso se constate fraude, isso implicará na extensão da decisão pelo impedimento de contratar ao CNPJ consultado[1] (sem grifos no original).

Perceba-se, que em regra, não há qualquer restrição à contratação de empresas cujos sócios, eventualmente, tenham contra si a indicação de uma ocorrência impeditiva indireta. Até porque, tem que se ter em mente que a sanção foi aplicada à empresa e não aos sócios e por isso a ela fica restrita. Isto quer significar que não se pode presumir que uma outra empresa de que esse sócio faça parte, vá praticar as mesmas condutas que ensejaram a penalização da primeira.

 

Por isso, a empresa composta por sócios que, eventualmente, integrem uma composição societária sancionada (em âmbito administrativo) não poderão ser impedidos de participar da licitação.

 

No entanto, essa regra não é absoluta. Se comprovada a fraude admite-se, excepcionalmente, a extensão da penalidade aplicada na empresa para os seus sócios, impedindo assim que o CNPJ consultado contrate com a Administração. Ou seja, se se evidenciar que os sócios estão criando uma nova empresa para burlar a aplicação da penalidade será possível desconstituir a personalidade jurídica do CNPJ penalizado.

 

Essa matéria já foi objeto de análise por parte do Tribunal de Contas da União nos Acórdãos 1.831/2014 – Plenário e 2.218/2011 – 1ª Câmara.  Neles se reconheceu a possibilidade de extensão de sanção de inidoneidade a outra empresa, por ter havido tentativa de burla a penalidade outrora imposta, por meio da desconsideração da personalidade jurídica (atualmente disciplinada o art. 5° da Lei 12.846/13).[2]

 

Neste contexto, é natural indagar-se sobre quais elementos podem evidenciar a ocorrência de uma fraude?

 

De acordo com o STJ são indicadores de fraude a presença cumulativa dos seguintes elementos: mesmo objeto social, o mesmo corpo societário e o mesmo endereço, da empresa penalizada e a pessoa jurídica investigada, vejamos:

 

A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

(RMS 15166/BA; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Rel. Min. Castro Meira, Órgão Julgador Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data de Julgamento 07/08/03, Data da Publicação DJ 08/09/03).

 

Por exemplo, um sócio X da empresa licitante é integrante do corpo societário de uma empresa sancionada pela Administração Pública que se situa no mesmo endereço, é composta pelos mesmos sócios e ainda tem o mesmo objeto social que a empresa participante, ou seja, é praticamente a mesma empresa, neste caso fica evidente a clara intenção dos licitantes utilizando a segunda empresa para burlar a sanção imposta à primeira.

 

É claro, que podem haver variações nestes indícios, por isso a questão deve ser muito bem apurada, antes de um pronunciamento definitivo.

 

Havendo indícios suficientes, é necessária a convocação do fornecedor para se manifestar, garantindo a oportunidade de ampla defesa e o contraditório. Consequentemente caso se constate fraude, isso implicará na extensão da decisão pelo impedimento de contratar ao CNPJ consultado.

 

*Juliana Miky Uehara é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] Disponível em: <http://www.comprasgovernamentais.gov.br/noticias/nova-funcionalidade-verifica-inidoneidade-de-fornecedores-em-compras-publicas>. Acesso em: 06/05/18.

[2] Sobre o tema, vide: UEHARA, Juliana Miky. Anotações sobre a desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: <https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=11781&n=anota%C3%A7%C3%B5es-sobre-a-desconsidera%C3%A7%C3%A3o-da-personalidade-jur%C3%ADdica>. Acesso em: 06/04/18.

Complementos

Anotações sobre a desconsideração da personalidade jurídica

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Ocorrência impeditiva indireta – O que é?

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