Parecer Técnico: você sabe quando exigir?!

Solicitei Parecer Técnico, devo acostá-lo aos autos do processo administrativo da contratação?

*Por Larissa Panko

O presente estudo visa esclarecer, em sede de contratações administrativas, se e quando deverá ser exigida a emissão de Pareceres Técnicos (diversos, portanto, dos Pareceres Jurídicos). Para tanto, há que se ter em mente o que dispõe o inc. VI, do art. 38, da Lei 8.666/93. In verbis:

Art. 38 - O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(...)

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade (sem grifos no original).

Em comentários ao disposto no destacado inc. VI, do art. 38, da Lei 8.666/93, assim se pronuncia Marçal JUSTEN FILHO: “os pareceres técnicos e jurídicos são manifestações de terceiros, não integrantes da comissão de licitação, pertencentes ou não à Administração Pública. Esses pareceres serão fornecidos facultativamente, tendo em vista as circunstâncias de cada caso[1] (sem grifos no original).

Sobre o assunto vejam-se, ainda, os seguintes posicionamentos externados pelo Tribunal de Contas da União (TCU):

Quando do julgamento do certame, as propostas são enviadas para a FAI, para análise, pontuação e parecer técnico do órgão requisitante, de conformidade com a previsão editalícia, onde se lê que o julgamento da proposta técnica será procedida por uma Assessoria Especial, constituída de técnicos da área de informática (fls. 09, 105, 107 e 153 e 309, vol. III), contrariando o disposto no do art. 44 da Lei 8.666/93. Poderia, caso fosse necessário, solicitar parecer técnico do órgão solicitante, mas nunca abdicar de direito que lhe é legalmente conferido, sendo essa a sua função primordial. É o que se depreende definição exarada do inciso XVI do Art. 6º Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. (...)

Proposta de Encaminhamento:

I Determinar à ELETROACRE que: (...)

b) não permita que a Comissão de Licitação delegue a competência de julgar as propostas apresentadas em certame licitatório, para outra comissão ou pessoas estranhas a ela, somente permitindo-se-lhe solicitar parecer técnico quando a matéria assim o necessitar; (...)

Acórdão: (...)

9.3.1.15. obrigatoriedade de a Comissão Permanente de Licitação não delegar competências exclusivas de sua alçada, tais como habilitação e julgamento das propostas, para outras unidades da empresa, conforme preconiza o art. 6º, inciso XVI, c/c o art. 45, todos da Lei 8.666/93, ressalvada a possibilidade de solicitar parecer técnico ou jurídico relativo à matéria submetida à sua apreciação[2] (destaques no original) (grifos no original) (sem sublinhados no original).

Acórdão: (...)

9.3.2. que observe da exigência legal contida no art. 38, inciso VI da Lei de Licitações e Contratos, que determina que sejam juntados ao processo administrativo pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação[3] (sem grifos no original).

Considerando isto, defende-se que a compreensão a ser atribuída ao disposto no inc. VI, do art. 38, da Lei 8.666/93, deverá ser no sentido de que se insere no âmbito da discricionariedade, por parte da Administração Licitadora, a solicitação da emissão, bem como, a utilização de Pareceres Técnicos para subsidiar suas contratações.

Por conseguinte, a emissão de Pareceres Técnicos, em sede de licitação, com base em juízo de oportunidade e conveniência, será considerada necessária sempre que a Comissão de Licitação/Pregoeiro (conforme for o caso), não tiver condições para, por si só, formular o seu convencimento; e, com isso, proferir o seu julgamento acerca de determinada proposta e/ou determinado documento de habilitação que estejam sob a sua análise.

Neste sentido, aliás, vede os seguintes ensinamentos de JUSTEN FILHO, relativamente à realização de diligências em geral, dentre as quais se inclui exatamente a emissão de Pareceres Técnicos:

A diligência é uma providência para confirmar o atendimento pelo licitante de requisitos exigidos pela lei ou pelo edital, seja no tocante à habilitação, seja quanto ao próprio conteúdo da proposta.

Portanto, a expressão “diligência” abrange providências de diversas naturezas.

(...)

Se os integrantes da Comissão não dispuserem dos conhecimentos técnicos necessários para a apreciação dos documentos, poderão valer-se do concurso de terceiros, integrantes ou não da Administração. Obviamente, não será delegada aos terceiros a competência decisória. Esses terceiros fornecerão pareceres técnicos, para orientar e fundamentar a decisão. A Comissão poderá, inclusive, discordar das conclusões dos pareceres técnicos. Porém, a decisão deverá sempre ser fundamentada e vinculada ao edital. Será inválida a decisão que, injustificadamente ou defeituosamente, afastar conclusões fundadas sobre critérios técnico-científicos.

(...)

Deve destacar-se que não existe uma competência discricionária para escolher entre realizar ou não a diligência. Se os documentos apresentados pelo particular ou as informações neles contidas envolverem pontos obscuros – apurados de ofício pela Comissão ou por provocação de interessados –, a realização de diligências será obrigatória. Ou seja, não é possível decidir a questão (seja para desclassificar o licitante, seja para reputar superada a questão) mediante uma escolha subjetiva. Portanto, a realização da diligência será obrigatória se houver dúvidas relevantes. 

(...)

Se houver dúvida ou controvérsia sobre fatos relevantes para a decisão, reputando-se insuficiente a documentação apresentada, é dever da autoridade julgadora adotar as providências apropriadas para esclarecer os fatos. Se a dúvida for sanável por meio de diligência, será obrigatória a sua realização.

(...)

... a denegação da diligência apenas será válida quando fundada em motivos que demonstrem a ausência de seu cabimento. E a ausência de cabimento da diligência ocorrerá em duas situações. A primeira consiste na inexistência de dúvida ou controvérsia sobre a documentação e os fatos relevantes para a decisão. A segunda é a impossibilidade de saneamento de defeito por meio da diligência. Em todos os demais casos, será cabível – e, por isso, obrigatória – a diligência[4] (sem grifos no original).

Vede, também, complementarmente, a seguinte manifestação por parte do Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP):

... importante destacar que o artigo 38 da lei de licitações (Lei nº 8.666/93), ao disciplinar o procedimento licitatório, estabeleceu que os procuradores públicos promoverão: a) a juntada oportuna de pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade (inciso VI) e b) prévio exame e aprovação das minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes a serem travados com a Administração (parágrafo único)[5] (sem grifos no original).

Em outras palavras, a deliberação quanto à imperatividade (ou não), relativamente à emissão de Pareceres Técnicos, em certames licitatórios (bem como, em processos de contratação direta, conforme for o caso); dependerá, sobremaneira, de um lado, das especificidades e da complexidade do objeto que estiver sendo licitado/contratado; e, de outro lado, da expertise por parte da Comissão de Licitação/Pregoeiro, relativamente a este objeto. Repousará, portanto, em tal binômio, o critério evidenciador da necessidade ou não, da Entidade Licitadora vir a se socorrer da opinião por parte de profissionais especializados em determinado segmento, por meio da emissão de Pareceres Técnicos.

Por outro lado, uma vez emitidos, tais pareceres deverão ser devidamente juntados ao processo licitatório/da contratação. Isto porque, o julgamento relativo às propostas/documentos de habilitação, conforme for o caso, virá a ser procedido exatamente com base nas informações naqueles constantes (isto, ressalve-se, apesar da Comissão de Licitação/Pregoeiro não estarem vinculados à deliberação contemplada nos Pareceres Técnicos).

 Neste sentido, aliás, é oportuno mencionar que, de acordo com o magistério de Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES, a juntada dos pareceres referidos, aos autos do processo, quando solicitados; não se constitui em mera faculdade do administrador, mas em imposição legal a ser observada pela Administração Contratante. Observe-se: “A Lei nº 8.666/93 passou a exigir que os pareceres técnicos ou jurídicos emitidos para a contratação direta fiquem no processo, os órgãos do controle podem avaliar, quando identificar o erro, quem foi o responsável e quem contribuiu efetivamente para a irregularidade, distribuindo a culpa e/ou multa e o dever de ressarcir o dano”[6] (sem grifos no original).

Em linhas finais, portanto, reafirme-se, com arrimo na doutrina e jurisprudência colacionadas, defende-se que a interpretação que deve ser atribuída ao disposto no inc. VI, do art. 38, da Lei 8.666/93 é no sentido de que a emissão de Pareceres Técnicos deverá ser solicitada sempre que a Comissão de Licitação/Pregoeiro entender necessário; de modo que não haveria previsão legal para exigi-la em todo e qualquer processo de contratação, indistintamente.

De toda sorte, conforme igualmente pontuado, uma vez emitidos os Pareceres Técnicos, estes deverão ser necessariamente acostados aos autos do processo administrativo de contratação correspondente.

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 814.

[2] TCU. Acórdão 1.182/04 – Plenário.

[3] TCU. Acórdão 2.574/09 – Plenário.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 947-949.

[5] Disponível em:

<http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Cartilha_Eletronica/fraudesLicitacoes/FraudesLicitacoes.html>. Acesso em: 05/03/18.

[6] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 749.

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