IN 05 aplica-se na contratação de cartório e telefonia fixa?

Confira a resposta na entrevista com a professora Madeline Rocha Furtado

Por Aline de Oliveira / Sollicita

Você sabe se a Instrução Normativa 05, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, se aplica aos contratos nos quais a Administração é usuária de serviço público? Quais são as atividades materiais, acessórias, instrumentais e complementares do Decreto Federal 2.271?

 

Madeline Rocha Furtado, Escritora e Palestrante na área de Licitações e Contratos, explica em entrevista exclusiva para o Sollicita:

 

1)A Instrução Normativa 05/17 se aplica aos contratos nos quais a Administração é usuária de serviço público? (Ex.: cartório, telefonia).

Madeline Rocha Furtado -  Como já conversamos anteriormente, “de acordo com  o preâmbulo da referida instrução, esta se aplica  a "contratação de serviços sob o regime de execução indireta" no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Se entendermos o significado de "execução indireta" como sendo aquela atividade contratada com terceiros sob vários regimes, pela Administração, nos termos da Lei 8.666/93,  inciso VIII, depreende-se que a IN se aplica a terceirização em sentido amplo, ou seja, a todo e qualquer serviço terceirizado. Tanto assim o é, que o Anexo IX traz as regras de prorrogação nos casos dos contratos nos quais a Administração seja usuária de serviço público, a exemplo de energia, água e esgoto, serviços postais etc. Entretanto, o fato de aplicar os conceitos, diretrizes, orientações específicas como a citada abaixo, entre outras, não significa dizer que todo e qualquer processo seguirá todas as diretrizes e determinações ali contidas, inclusive, haverá casos em que não será possível elaborar todos os artefatos.

1.1. O órgão ou entidade poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público essencial de energia elétrica, água e esgoto, serviços postais monopolizados pela empresa brasileira de correios e telégrafos e ajustes firmados com a imprensa nacional, desde que no processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários.

 

2) As contratações que têm como objeto a fruição de serviços públicos pela Administração (ex.: cartório, telefonia), inserem-se no rol da terceirização, regulamentada pelo Decreto Federal 2.271?

Madeline Rocha Furtado -  A pergunta é simples e a resposta é complexa. Quando se fala em serviços públicos entra-se em uma discussão mais aprofundada.

Se buscarmos essas informações com vários doutrinadores do Direito Administrativo, teremos uma gama de conceitos e definições que impactarão no tema. Com certeza, ao se falar em prestação de serviços públicos nos deparamos com a definição de serviços públicos essenciais, e com a forma diferenciada e prestação desses serviços, ora por empresas públicas, ora pelo setor privado, o que muda o formato das relações.

Assim, o serviço de telecomunicações, conforme a Lei 7.783/89, é uma atividade pública essencial, mas que não é prestada diretamente por órgão público, no passado já foi, e em vários países continua sendo.

Ao contrário, essa atividade, no Brasil, foi objeto de privatização. Desta forma, temos um serviço essencial que era monopólio estatal até 1995, atualmente prestado pela iniciativa privada, após a Emenda Constitucional n° 8, que alterou o inciso XI do artigo 21 da Constituição, quebrando o monopólio estatal dos serviços de telecomunicações. Com isso, permitiu a entrada de capitais privados no setor.

Assim temos um serviço público prestado por empresa privada e fiscalizada por Agência reguladora específica, criada para esse fim pelo Governo Federal (ANATEL), que regula os serviços prestados por este segmento. Esse serviço é prestado à população e terceirizado pela Administração Pública, e faz parte do rol do Decreto, por ser uma atividade acessória, instrumental e complementar, muito embora seja essencial.

Em relação aos serviços arrolados no artigo 1º, §1º: ”As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações”, passíveis de terceirização, constituem rol exemplificativo e não exaustivo; assim, muitas outras atividades podem ser terceirizadas pela Administração Pública e não se encontram dispostas no referido Decreto.

No caso do pedágio, já temos uma outra realidade; a cobrança dos valores (tarifas) decorrem das concessões realizadas pelo Governo. A relação jurídica entre a concessionária e o poder concedente é a tarifa que é cobrada do usuário, seja particulares ou público. Assim, a relação entre o usuário e o concessionário, também tem natureza tributária. Não caberia a aplicação da IN 05/2017.

No caso dos serviços notariais e serviços de registro realizados por cartórios, são serviços públicos que foram delegados pelo Estado, prestados por um ente privado e o pagamento se dá por meio de taxas (tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público). Desta forma, não se faz um contrato, tendo em vista essa relação ter natureza tributária. A Lei nº 8.935 de 1994 - Lei dos Cartórios ou Lei dos Notários e Registradores -, no art. 5º refere-se aos serviços notariais e de registro, tais como, registro de imóveis; registro de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas; registro civis das pessoas naturais e de interdições e tutelas; etc.

 

Esclarecimentos sobre perguntas 1 e 2

Madeline Rocha Furtado - Na realidade todos os serviços instrumentais, complementares e acessórios podem ser terceirizados, digo podem porque existem órgãos que não terceirizam todas as atividades instrumentais, acessórias, etc... Alguns ainda fazem de forma direta, ou seja, com servidores do quadro. O fornecimento de energia é atividade complementar, acessória  para o órgão administrativo porque não é atividade principal do órgão, mas, é essencial como serviço público. Porém,  alguns tipos de serviços públicos são peculiares, pois envolvem pagamentos de taxas, emolumentos ou tarifas, criando uma relação de caráter tributário, não se aplicando todas as regras da IN 05/2017.

Talvez a dúvida tenha surgido em razão da pergunta ter englobado tudo junto, serviços, serviços públicos (com caráter tributário) e serviços públicos que tem características "comuns" digamos assim, onde existe uma relação contratual nos termos da Lei 8.666/93.

Penso que a IN 05 não é solução para todos os "problemas" ou tipos de relações existentes na Administração Pública, mas, em relação ao relacionamento com terceiros particulares ou públicos, cabe aplicação.

A regra é  aplicação a serviços de natureza terceirizada, a exemplo do rol indicado, mas, nem todos os serviços prestados por terceiros tem a mesma natureza,  o que impede a aplicação abrangente e ilimitada.

O assunto é bastante complexo, pois, existe uma tendência (acho eu) na Administração pública de tentar padronizar e simplificar todos os atos e procedimentos, sendo que algumas situações evoluem mais que outras, a questão dos emolumentos e taxas cobrados pelos cartórios, seguem uma regra que não evoluiu na sociedade, e merece uma discussão mais apurada. 

 

3) O que deve ser entendido como atividades materiais, acessórias, instrumentais e complementares do Decreto Federal 2.271?

Madeline Rocha Furtado -  Atividades materiais, acessórias, instrumentais e complementares, são aquelas atividades secundárias, as que dão apoio à atividade principal. A palavra material nos traz o sentido de equipamentos, ferramentas, aparato enquanto que as demais (acessórias, instrumentais e complementares) já trazem seu significado mais claro, pois, traduzem sua a essência de forma literal. Assim, vê-se que estamos tratando de atividades que não são finalísticas, não fazem parte da finalidade do negócio do demandante.

 

4) Os serviços de cartório, pedágio e telefonia fixa podem ser entendidos como atividades  materiais, acessórias, instrumentais e complementares para fins de aplicação do Decreto Federal 2.271?

Madeline Rocha Furtado -  Conforme dito acima, os serviços notariais, não se enquadram nos serviços a serem terceirizados sob a ótica da IN nº 05/2017, por se tratar de serviços públicos específicos, mediante a existência de uma relação tributária entre os envolvidos. No mesmo caso do pedágio, e diferentemente no caso da telefonia, que se enquadra sim, no Decreto.

 

5) Quando a Administração contrata serviços de telefonia fixa, a contratação se submete aos ditames da IN 05/17?

Madeline Rocha Furtado - Sim, conforme acima. Inclusive com todos os artefatos que faz jus. E em especial Mapa de Riscos e IMR.

 

6) Quando a Administração contrata serviços de telefonia móvel, a contratação se submete aos ditames da IN 05/17?

Madeline Rocha Furtado -  Sim, idem número 5.

 

7) Quando a Administração contrata serviços cartorários, a contratação se submete aos ditames da IN 05/17?

Madeline Rocha Furtado -  Não, como já mencionado.

 

8) Qual a extensão do conceito de telecomunicação descrito no Decreto 2.271/97?

Madeline Rocha Furtado -  O termo Telecomunicações engloba uma série de atividades que vão desde o projeto, implantação, manutenção, controle de redes de sistemas de comunicação, e conforme a época e a evolução tecnológica, envolverá variados tipos de equipamentos e sistemas. A época em que foi publicado o Decreto 2.271, ou seja, em 1997, com certeza, a sua amplitude não era a de hoje, isso inclusive demonstra que o rol não pode ser taxativo. Inclusive, em 1997 antes da privatização, a telefonia era prestada pela TELEBRÁS, empresa pública do Governo Federal. Hoje, a Telecomunicação está inserida na TIC, e seu avanço tem trazido muitas vantagens tecnológicas para o Brasil, mas, ao mesmo tempo, alguns transtornos significativos nas licitações em relação ao modelo adotado pelo Plano de Privatização concebido.

 

 

 

Complementos

A IN 05/17 e contratações de obras e serviços de engenharia

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