Repactuação à luz da Instrução Normativa 05/17 (MPDG)

No que diz respeito ao reequilíbrio econômico-financeiro, via repactuação, a IN 05/17 trouxe mudanças?

*Por Larissa Panko

O presente estudo visa esclarecer se, e em quais aspectos, a Instrução Normativa 05/17 (MPDG), que atualmente regra a contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, modificou a disciplina afeta à concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, pela via da repactuação. Isto, comparativamente às diretrizes até então contempladas pela Instrução Normativa 02/08 (MPOG).

Pois bem. Da leitura do destacado diploma normativo, qual seja, a Instrução Normativa 05/17 (MPDG), é possível identificar, de um modo amplo, no que diz respeito ao reequilíbrio econômico-financeiro, ainda sem adentrar precipuamente no instituto da repactuação, sob o enfoque do reajuste em sentido amplo; a inclusão de disposições acerca do reajuste em sentido estrito/por índices, em seus arts. 53 e 61.

Dito isso, no que tange à repactuação em si, há que se mencionar, inicialmente, que o já citado art. 53 Instrução Normativa 05/17 (MPDG) estabelece, em seu bojo, expressamente, a possibilidade de contratos de prestação de serviço contínuo serem reequilibrados por meio da aplicação de reajuste por índices; esclarecendo, posteriormente, o seu art. 61, §4º, que tal desiderato será possível naqueles contratos cujos valores sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos.

Ao passo que a anterior Instrução Normativa 02/08 (MPOG) apenas contemplava tal previsão, de modo indireto, ao tratar da desnecessidade da comprovação da vantajosidade econômica, para fins de prorrogação (art. 30-A, §2º, inc. II)[1]

Ademais disso, uma alteração que pode passar “às cegas”, em uma leitura apressada por parte do intérprete da norma, concerne à redação do art. 57, caput, da Instrução Normativa 05/17 (MPDG), com correspondente no art. 40, caput, da Instrução Normativa 02/08 (MPOG). Observe-se, comparativamente:

Instrução Normativa 05/17 (MPDG): Art. 57 - As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação (sem grifos no original) (sem sublinhado no original).

Instrução Normativa 02/08 (MPOG): Art. 40 - As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo acordo, convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação (sem grifos no original) (sem sublinhado no original).

Ora, considerando que a concessão da repactuação poderá ter por fundamento, tanto a variação de custos relacionados à execução do serviço decorrentes do mercado, tais como os custos de materiais e de insumos, quanto a variação de custos decorrente da mão de obra; na hipótese do pleito de repactuação ter por fato gerador a variação de custos decorrentes do mercado, não parece que houvesse, de fato, muito sentido em se exigir do Contratado, a apresentação do Acordo, Convenção ou dissídio coletivo.

Por outro lado, se tal fato gerador estivesse relacionado aos custos de mão de obra; e, portanto, tivesse por motivação a superveniência de novo Acordo, Convenção ou dissídio coletivo, seria bastante e suficiente a apresentação do próprio instrumento, juntamente com a “mera” demonstração de seus reflexos nos custos do contrato; não sendo necessária a apresentação de nova planilha de custos.

Neste sentido, aliás, o inc. III, do §2º, do art. 40, da anterior Instrução Normativa 02/08 (MPOG), que previa a necessidade de apresentação do Acordo ou Convenção Coletiva, já havia sido objeto de revogação, por meio da Instrução Normativa 04/09 (MPOG); de modo que a manutenção da partícula “e”, em seu caput, aparentemente, teria sido quanto mais, por esquecimento, do que pela propriedade de sua conservação. Compreensão esta, aliás, que apenas se reafirma diante do atual emprego da conjunção “ou”, no bojo do caput, do art. 57, da Instrução Normativa 05/17 (MPDG).

Outrossim, ainda quanto ao disposto no art. 57 da Instrução Normativa 05/17 (MPDG), seu §1º faz questão de reafirmar que, mesmo quando a repactuação viabilizar a inclusão de benefícios não previstos na proposta inicial, na hipótese específica destes se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho; ainda assim a Administração não se vinculará ao teor destes últimos, à exceção das suas disposições relacionadas à matéria trabalhista (explicitando, agora, seu art. 6º, que não se inserem neste rol as disposições que “tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa contratada”).

O §2º, deste mesmo artigo, por sua vez, deixou de prever a necessidade de negociação entre as partes, quando o pleito de repactuação for apresentado para fazer jus à variação dos custos de mercado (diferentemente, portanto, do que se observava no art. 40, §2º, da Instrução Normativa 02/08 – MPOG); o que parece de todo acertado, eis que a repactuação deverá conferir ao particular o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, na exata medida em que as condições originárias da proposta apresentada pelo Contratado tiverem sido objeto de modificação; o que tornaria prejudicada, portanto, a possibilidade de negociação entre as partes quanto a este mister (mas não teria passado a inviabilizar, sustenta-se, eventual renúncia expressa ao direito de repactuar, por parte do prestador de serviço).

Seu §4º, a seu turno, não mais contempla a impossibilidade de que a repactuação venha a alterar o “equilíbrio econômico e financeiro dos contratos”; disposição esta anteriormente contida pelo §4º, do art. 40, da Instrução Normativa 02/08 (MPOG). O que não ilide, todavia, a possibilidade da concessão da revisão, nos moldes do que dispõem os arts. 54, §1º, e 59, da própria Instrução Normativa 05/17 (MPDG).

Aliás, nem poderia ser diferente, uma vez que conduta diversa negaria vigência ao disposto no inc. XXI, do art. 37, da Constituição da República, no que concerne à manutenção das condições efetivas das propostas; não adstrita esta, apenas ao instituto da repactuação; podendo ser assegurado, portanto, por meio de qualquer um dos institutos aplicáveis à espécie (leia-se, revisão, reajuste e repactuação).

Por fim, o inc. I, do art. 58, da Instrução Normativa 05/17 (MPDG), explicita que, como regra geral, os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação.

Seriam, pois, estas, de modo sumário, e sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, as principais variantes, no que tange à repactuação, numa análise comparativa entre as regras pertinentes à espécie, à luz da revogada Instrução Normativa 02/08 (MPOG); e, atualmente, sob a égide da Instrução Normativa 05/17 (MPDG).

 

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] “Art. 30-A (...) §2º. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver previsões de que: I - os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei; II - os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE” (sem grifos no original).

Complementos

À luz da nova IN 5, é possível a convivência, em um mesmo contrato, de reajuste por índices e repactuação?

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