Carona (SRP): necessária vantajosidade e adequação do objeto

Adesão à Ata de Registro de Preços: comprovação da adequação do objeto e vantajosidade do preço registrado

*por Rogério Corrêa

Toda necessidade pública, antes de ser atendida, passará por determinadas fases iniciais de planejamento que delimitarão como será feita a contratação. Na chamada “fase interna” do processo será decidido como se dará a instrumentalização do contratação - por exemplo, se derivará de uma licitação prévia (elegendo-se modalidade e tipo de licitação) ou se será realizada via contratação direta (dispensa ou inexigibilidade) ou, ainda, se decorrerá de adesão a uma Ata de Registro de Preços (ARP), procedimento conhecido por “Carona”.

Sobre esta última possibilidade, de adesão a uma ARP, Joel de Menezes NIEBUHR explica e observa o seguinte:

... antes de aderir à ata de registro de preços, quem pretende fazê-lo deve motivar, explicar as razões da adesão, que é mais vantajoso aderir à ata de registro de preços de um terceiro a promover a sua própria licitação.

(...)

Sugere-se, inclusive, que, antes de procurar uma ata de registro de preços a ser aderida, o órgão ou entidade formule termo de referência ou documento equivalente indicando as suas necessidades e o preço considerado compatível com o mercado. Daí, com a posse do seu próprio termo de referência, procure ata de registro de preços que o comtemple. O encontro de uma ata de registro de preços que satisfaça substancialmente o termo de referência produzido representa indicativo e boa prova da vantajosidade. Entretanto, na prática da Administração, vem ocorrendo o contrário, o procedimento costuma ser de trás para a frente: o órgão ou entidade encontra ou toma ciência da existência de dada ata de registro de preços e, com base nela, fabrica ou tenta encontrar justificativas para a vantajosidade da adesão.[1]

Desde os tempos do Decreto 3.931/01, revogado pelo Decreto 7.982/13, o Tribunal de Contas da União (TCU) segue por este mesmo entendimento:

1.1. Determinar à (...) que:

(...)

1.1.3 faça constar nas contratações realizadas mediante adesão a ata de registro de preços, que nos respectivos processos licitatórios realizados pela unidade:

a) que a contratação a ser procedida seja acompanhada de justificativa que atenda ao interesse da administração, sobretudo quanto aos valores praticados, conforme preceitua o art. 3º, §4º, inciso II, do Decreto n.º 3.931/2001 (Acórdão n.º 555/2007 – TCU 1ª Câmara, subitem 2.3.2);

b) justificativa contendo o diagnóstico da necessidade da aquisição;

c) ampla pesquisa de mercado, em equipamento equivalente ou similar, de forma a atender o disposto no §1º do art. 15 da Lei n.º 8.666/1993;[2]

9.2. determinar ao (...) que:

9.2.1. formalize, previamente às contratações por meio de Adesão à Ata de Registro de Preços, o termo de caracterização do objeto a ser adquirido, bem como apresente as justificativas contendo o diagnóstico da necessidade da aquisição e da adequação do objeto aos interesses da Administração, em obediência ao disposto nos art. 14 e 15, §7º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993;

9.2.2. providencie pesquisa de preço com vistas a verificar a compatibilidade dos valores dos bens a serem adquiridos com os preços de mercado e a comprovar a vantagem para a Administração, mesmo no caso de aproveitamento de Ata de Registro de Preços de outro órgão da Administração Pública, em cumprimento ao art. 15, §1º, da Lei n. 8.666/1993;[3]

Acórdão:

(...)

9.2. determinar ao Embratur que:

(...)

9.2.2. se abstenha de aderir a atas de registro de preços gerenciadas por outros órgãos e entidades quando não restarem devidamente comprovadas a adequação do objeto registrado às suas reais necessidades e a vantagem do preço registrado em relação aos preços praticados no mercado local;[4]

Ainda, neste mesmo sentido, também caminha a Advocacia-Geral da União (AGU), conforme se infere da lista de verificação estabelecida para a realização de adesões em ARPs:

ATOS ADMINISTRATIVOS E DOCUMENTOS A SEREM VERIFICADOS

1. Abertura de processo administrativo devidamente autuado, protocolado e numerado (art. 38, caput, da Lei nº 8.666/93 e Portaria Interministerial n. 1.677/2015 - DOU de 08.10.2015, Seção 1, pg. 31 ou da Portaria Normativa nº 1.243, de 21.09.2006, do Ministério da Defesa)?

2. Consta a solicitação/requisição do objeto, elaborada pelo agente ou setor competente? Acórdão 254/2004-Segunda Câmara-TCU

2.1. Há justificativa fundamentada dos quantitativos (bens/serviços) requisitados, tais como demonstrativo de consumo dos exercícios anteriores, relatórios do almoxarifado e/ou outros dados objetivos que demonstrem o dimensionamento adequado da aquisição/contratação?

3. A autoridade competente justificou a necessidade da contratação (art. 3º, I da Lei nº 10.520/02 e arts. 9º, III, §1º e 30, I, do Decreto 5.450/05, e art. 2º, caput, e parágrafo único, VII, da Lei nº 9.784/99)?

4. O serviço ou bem registrado na Ata, decorre de licitação realizada pelo Sistema de Registro de Preços – SRP, promovida no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela união (arts. 1º, e 22, §8º, do Decreto nº 7.892/13)?

5. O edital realizado para o registro de preços admite a adesão à Ata?

6. Consta no edital realizado para o registro de preços, o quantitativo reservado para as aquisições pelo órgão gerenciador, órgãos participantes e, também, pelos órgãos não participantes (art. 9º, II e III, do Decreto nº 7.892/13)?

7. Juntadas, no processo, cópias da ata de registro de preço, do edital da licitação, do termo de referência (ou projeto básico) e do termo de contrato (quando este existir) referentes à licitação realizada e ao objeto que se pretende aderir para verificação da validade da ata, limites para as contratações pelos caronas e certificação do objeto registrado e das condições para sua execução (arts. 9º, III, e 22, §§ 3º e 4º, do Decreto nº 7.892/13)?

8. Existe justificativa sobre a EXATA IDENTIDADE do objeto de que necessita à administração àquele registrado na ata, bem como sobre a vantajosidade da adesão pretendida, mediante consulta aos preços de mercado, incluindo os custos de logística (art. 22, caput, Decreto nº 7.892/13)?

9. Realizada a necessária consulta ao Órgão Gerenciador da Ata de Registro de Preços que se pretende aderir, informando os quantitativos pretendidos, para fins de verificação da possibilidade de adesão e da observância do limite posto no Decreto (art. 22, §§1° e §3°, Decreto nº 7.892/13)?[5] (grifos no original).

A adequação o objeto e a demonstração da vantajosidade são requisitos que devem ser cumpridos pelo Carona no processo de adesão. Assim, inicialmente, o Órgão Carona deverá motivar e explicar as razões da adesão, demonstrando que tal procedimento atende às suas necessidades, bem como que a adesão {a ARP de outro Órgão/Entidade da Administração Pública será mais benéfica/vantajosa para a Administração, ao invés da realização de uma licitação própria. Esta análise pode ser desmembrada em três verificações principais:               

Sobre esse contexto da vantajosidade e da adequação do objeto, recomendam Edgar GUIMARÃES e Joel de Menezes NIEBUHR:

Sugere-se, inclusive, que, antes de procurar uma ata de registro de preços a ser aderida, o órgão ou entidade formule termo de referência ou documento equivalente indicando suas necessidades e o preço considerado compatível com o mercado.. Daí, com a posse do seu próprio termo de referência, procure ata de registro de preços que o complete. O encontro de uma ata de registro de preços que satisfaça substancialmente o termo de referência reproduzido, representa indicativo e boa prova da vantajosidade.[6]

Feitas tais considerações, sobre a questão da vantajosidade a ser demonstrada, vejamos parte do seguinte procedimento para formalização da ARP descrito pela doutrina de NIEBUHR:

Diante das prescrições do artigo 22 do novo Decreto Federal nº 7.892/13, propõe-se que o processo para a formalização de ata de registro de preços siga os seguintes passos:

- 1º passo: abre-se o processo administrativo, devidamente autuado e numerado, a fim de juntar todos os documentos relativos à adesão à ata de registro de preços;

- 2º passo: sugere-se que se produza espécie de termo de referência, com, no mínimo, três informações: (i) a indicação da necessidade do órgão ou da entidade, com as especificações técnicas do produto ou serviços que ela pretende contratar; (ii) a definição da quantidade pretendida; (iii) e a indicação do preço considerado adequado, precedido por pesquisa de preço realizada no mercado, juntando-se, como anexo, a cópia da pesquisa de preço;

- 3º passo: pesquisa preliminar sobre atas de registro de preços disponíveis para adesão, com a indicação expressa, formal e justificada da que melhor atende as necessidades do órgão ou entidade que pretende a adesão em face dos elementos constantes do termo de referência (justificativa da vantajosidade);

- 4º passo: o órgão ou entidade interessada dirige ofício à entidade detentora da ata de registro de preços solicitando informações, requerendo a adesão e indicando a quantidade que pretende contratar. São necessárias três informações: (i) se o edital prevê a possibilidade de adesão; (ii) se houve adesões anteriores e se ainda há quantidade disponível para nova adesão; (iii) se a entidade detentora da ata de registro de preços consente com a adesão;

- 5º passo: a entidade detentora da ata de registro de preços consulta o signatário dela, o fornecedor ou prestador do serviço, requerendo a concordância dele;

- 6º passo: o signatário da ata de registro de preços dirige ofício ou outro documento à entidade detentora da ata de registro de preços concordando ou não com a adesão;

- 7º passo: o órgão ou entidade detentora da ata de registro de preços dirige ofício ao órgão ou entidade interessada, aderente, concordando ou não com a adesão, com cópia do ofício ou documento do signatário da ata de registro de preços;

- 8º passo: o processo de adesão à ata de registro de preços deve ser aprovado pela assessoria jurídica do órgão ou entidade interessada, aderente;

- 9º passo: a autoridade competente do órgão ou entidade interessada, aderente, emite ato administrativo de adesão à ata de registro de preços;

- 10º passo: publica-se a adesão à ata de registro de preços, com informações básicas, dentre as quais, órgão ou entidade detentora da ata, órgão ou entidade aderente, signatário da ata, objeto, preço e vigência da ata.

É recomendável que os órgãos ou entidades que costumam aderir à ata de registro de preços produzam alguma normativa disciplinando e padronizando o procedimento, até mesmo para preservar os seus servidores[7] (sem grifos no original).

Vale citar que, sobre esta temática, manifestou-se recentemente o Tribunal de Contas da União (TCU), confirmando que a adesão (carona), além de condicionar-se aos requisitos do art. 22 do Decreto Federal 7.892/13,[8] deverá, ainda e essencialmente, comprovar a adequação do objeto registrado às reais necessidades do Órgão/Entidade aderente e também a vantajosidade do preço registrado em relação aos preços praticados no mercado onde o serviço será prestado (TCU. RP 02307220172 Plenário – Relator Ministro Augusto Nardes, Data do Julgamento 12/12/17):

REPRESENTAÇÃO. PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. ADESÃO A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA ARMADA. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS NORMATIVOS PARA O PROCEDIMENTO DE "CARONA". INSUBSISTÊNCIA DA BASE METODOLÓGICA DE COMPARAÇÃO DE CUSTOS. PESQUISA DE PREÇOS REALIZADA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. AVALIAÇÃO DOS CUSTOS DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM APENAS UMA LOCALIDADE. NÃO EVIDENCIAÇÃO DA VANTAJOSIDADE DA ADESÃO. INGRESSO DA EMPRESA REPRESENTADA COMO PARTE INTERESSADA NÃO JUSTIFICADO. INFORMAÇÕES ADICIONAIS. NECESSIDADE DE SE CONDICIONAR A ADESÃO À ARP AO EXATO CUMPRIMENTO DA LEI. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

(...)

9.3. determinar ao Departamento Nacional de Obras contra as Secas (Dnocs) que condicione a adesão à Ata de Registro de Preços (ARP) 001/2017, lavrada no âmbito do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 015/2016 da Companhia Docas do Ceará (CDC), ao cumprimento das seguintes exigências, informando a este Tribunal no prazo de sessenta dias os resultados obtidos:

(...)

9.3.2. realização de pesquisa de preço com mais de um fornecedor contratado com o poder público, para atender ao disposto nos §§ 2° e 6° do art. 2° da IN-MPOG 05/2014 (com a redação dada pela IN-MPOG 3/2017) ;

9.3.3. avaliação dos custos da prestação do serviço conforme as localidades indicadas no termo de referência, quais sejam, Fortaleza/CE e Pentecoste/CE;

9.3.4. realização da pesquisa de preços nos parâmetros exigidos pela IN-MPOG 05/2014 (com a redação dada pela IN-MPOG 3/2017), em seu art. 2º, incisos I e II, porquanto as consultas efetuadas pelo Dnocs ao sistema (painel de preços) resultaram infrutíferas (a última delas realizada em 14/9/2017, às 20:05 horas) (inciso IV, v. peça 29, p. 32; v. anexo: peça 30, p. 52-54);

9.3.5. demonstração do atendimento aos demais requisitos estabelecidos no art. 22 do Decreto 7.892/2013, quais sejam: a) validade da ata de registro de preço; b) vantajosidade na adesão pelo órgão participante; c) consulta ao órgão gerenciador; d) aceitação do fornecedor; e) limite de 100% para aquisição ou contratação do órgão participante; f) limite de cinco vezes para aquisição por todos os órgãos participantes dos itens registrados; e g) prazo de 90 (noventa) dias para aquisição ou contratação pelo órgão participante, contado da data de autorização do órgão gerenciador;[9]

(...)

7.30.1. fora elencado como justificativa para a contratação em comento a ‘necessidade urgente de continuidade dos serviços’ e a ‘vantajosidade para a Administração Pública’ (peça 10, p. 14 ; no entanto, os fundamentos para a adoção do Sistema de Registro de Preços encontram-se elencados no art. 3° do Decreto 7.892/2013, cabendo à administração indicar a motivação legal adequada, o que não fora feito pelo Dnocs;

7.30.2. além da necessidade de comparação da contratação almejada pelo Dnocs com as contratações realizadas por outros órgãos públicos para demonstrar a vantagem financeira, cabe ao Dnocs avaliar os custos da prestação do serviço em localidade diversa daquela registrada na ata, o que também não fora feito por este órgão, visto que no termo de referência foram indicados como locais de prestação do serviço tanto a sede da autarquia, em Fortaleza, quanto o Centro de Pesquisa de Pentecoste; contudo, a ata de registro de preços referiu-se apenas à prestação do serviço na cidade de Fortaleza, não tendo demonstrado vantagem econômica para a prestação do serviço em Pentecoste/CE;

(...)

7.30.7. existe clara contradição em relação à especificação do objeto constante no aludido termo de referência, o que macula de vício o referido documento: consoante se verifica na peça 9, p. 14 a peça 10, p. 2, o item 1.1. do TR indicou a quantidade de 12 postos de trabalho com jornada de 24 horas ininterruptas e 1 posto de vigilância armada de 12x36 horas noturnas; no entanto, no item 5.1 (peça 9, p. 17) há a especificação de 25 postos, o que dá a entender que ao invés de prever 12 postos de 24 horas ininterruptas, foram inseridos no item 5.1, 12 postos diurnos de 12x36 e 13 postos noturnos de 12x36, dando azo a séria imprecisão no objeto a ser contratado;

(...)

Voto

Cuidam estes autos de representação promovida pela empresa (...)

5. Com relação à ausência de pesquisa de preços de acordo com o previsto na Instrução Normativa 03, de 20/4/2017, nos termos sugeridos pela Procuradoria-Geral Federal (peça 12, p. 2-4) , reconheço insuficientes as justificativas apresentadas pelo Dnocs, de que se utilizou de comparação com proposta homologada no Pregão 00009/2017 do Tribunal Regional Eleitoral e que não realizou pesquisa de preços no Portal do Governo, em virtude de ter havido erro no sistema, não havendo informações de que tenha procedido a nova tentativa de verificação no sistema.

6. Acolho as ponderações da Secex/CE, no sentido de que o fim da vigência de um contrato de prestação de serviços contínuos não é fato fortuito ou de força maior, imprevisível, como um incidente da natureza, a justificar a urgência para adesão à ARP. Nesse passo, a administração deve zelar para que os procedimentos licitatórios sejam tempestivos para que possam findar antes do término do contrato em vigor.

7. No que diz respeito à alegação do Dnocs de que a solução pela adesão à ARP seria mais econômica em 26% em relação à pesquisa de preços de mercado, perfilho o posicionamento da Secex-CE, de que foram confrontados serviços e postos de trabalho em quantidades diferentes, o que não permite confirmar, de imediato, a vantajosidade indicada. Entretanto, entendo que caso o Dnocs proceda a pesquisa dentro dos parâmetros ora perquiridos, é possível que se confirme ou não a economicidade da opção pela ARP.

8. Em acréscimo, reconheço haver outras irregularidades no processo de adesão, em dissonância com a legislação pertinente, as quais, não obstante, entendo passíveis de saneamento por parte do Dnocs:

(...)

b) realização de cotação de preços de mercado, pelo Dnocs, para o objeto a ser licitado, levando-se em consideração a exigência de 6 postos diurnos e 6 noturnos, totalizando 12 postos para o Centro de Pesquisas em Aquicultura - Campus I e II (Lote 1) , mais 7 postos diurnos e 8 noturnos, totalizando 15 postos para a Administração Central (Lote III) , conforme se verifica na peça 3, p. 17 a peça 4, p. 2; porém, após a confecção do Termo de Referência, esse quantitativo mudou para 12 postos de trabalho de 24 horas ininterruptas mais 1 posto noturno (peça 9, p. 14) , sem que fosse realizada outra pesquisa de mercado com base nas novas especificações (item 7.24.1, supra) ;

c) o Dnocs deixou de avaliar os custos da prestação do serviço em localidade diversa daquela registrada na ata, visto que no termo de referência foram indicados como locais de prestação do serviço tanto a sede da autarquia, em Fortaleza/CE, quanto o Centro de Pesquisa de Pentecoste/CE; contudo, a ata de registro de preços referiu-se apenas à prestação do serviço na cidade de Fortaleza/CE, há necessidade, portanto, de se demonstrar a vantagem econômica para a prestação do serviço em Pentecoste/CE.

9. Diante disso, peço vênia para dissentir parcialmente do encaminhamento alvitrado pela Secex-CE, pois considero, como já frisei, que as irregularidades apontadas pela representante são passíveis de saneamento, motivo pelo qual reputo plausível condicionar a adesão, pelo Dnocs, à ARP da Companhia Docas do Ceará, à realização dos atos necessários ao exato cumprimento da lei, na forma do art. 71, IX, da Constituição Federal, a fim de que seja demonstrada a efetiva vantajosidade do procedimento de “carona”, em relação a eventual novo procedimento licitatório.

10. Assinalo que as ações desta Corte devem refletir a necessidade de observar não apenas o princípio da legalidade, mas igualmente de outros princípios fundamentais que regem a atividade administrativa, como o da continuidade, da eficiência e da economicidade. Constatada a vantajosidade da opção pela adesão à ARP, e atendidos os requisitos legais não observados, atendido está o interesse público (grifos no original e acrescidos).

Em resumo: ao considerar a adoção do procedimento da adesão a uma Ata de Registro de Preços, a Administração deverá, especialmente:

  1. verificar se o objeto registrado - em todas as suas condições/características – realmente atende a sua necessidade (lembrando que não se pode desnaturar o mesmo para fins de “ajustá-lo” à contratação/carona); e
  2. constatar a real vantajosidade da contratação via adesão, com a pertinente documentação e pesquisa de preços adequada à análise e verificação de preços.

*Rogério Corrêa é advogado, consultor jurídico especialista em licitações e contratos administrativos (Orientação Técnica do Grupo Negócios Públicos), membro do corpo editorial das revistas LICICON, Negócios Públicos, O Pregoeiro e Governança Pública.

 

[1] GUIMARÃES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de Preços. Aspectos Práticos e Jurídicos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 140-142.

[2] TCU. Acórdão 1.219/08. Órgão Julgador: Segunda Câmara. Relator: Ministro Raimundo Carreiro. Data da Sessão: 13/05/08.

[3] TCU. Acórdão 2.764/10. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer. Data da Sessão: 13/10/10.

[4] TCU. Acórdão 1.202/14. Órgão Julgador: Plenário. Relatora: Ministra Ana Arraes. Data da Sessão 14/05/14.

[5] Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/244390>. Acesso em: 22 fev. 2018.

[6] GUIMARÃES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit., p. 141-142.

[7] Ibidem, p. 146-147.

[8] “Art. 22 - Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. §1º. Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão. §2º. Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes. §3º. As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. §4º. O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. §6º. Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata. §7º. Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada  a ampla defesa e o contraditório,  de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. §8º. É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. §9º. É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.” 

[9] TCU. Acórdão 2.877/17. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Augusto Nardes. Data da Sessão: 12/12/17.

Complementos

É irregular adesão a ata de RP de condições particulares

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Definição clara e precisa do objeto da licitação

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Adesão a Atas de Registro de Preços

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