Habilitação no Pregão: o que exigir?

Considerações sobre as exigências habilitatórias em sede de Pregão

*Por Juliana Miky Uehara

 

Como se sabe, as exigências feitas a título habilitatório limitar-se-ão, estritamente, àquelas indispensáveis a garantir/atestar o domínio de conhecimento e capacidade técnica do potencial contratado, em cumprir as obrigações por ele a serem assumidas. A assertiva é extraível do inc. XXI, do art. 37, da Constituição da República, verbis:

 

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (sem grifos no original).

 

O supracitado matiz constitucional, com todas as suas luzes, foi recriado pelas disposições do art. 27 da Lei 8.666/93, verbis:

 

Art. 27 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

IV – regularidade fiscal e trabalhista

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7° da Constituição Federal.            

 

Considerado o exposto, a matéria que se propõe a enfrentar é: como se daria a transposição dos arquétipos procedimentais da Lei 8.666/93 para os domínios do Pregão - aplicar-se-ia o mesmo raciocínio?

 

As condições de habilitação, em sede de Pregão, foram disciplinadas pelo inc. XIII, do art. 4º, da Lei 10.520/02, da seguinte forma:

 

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

 

De acordo com o supracitado dispositivo legal, a sistemática de habilitação do Pregão é bem menos formalista do que aquela instituída pela Lei 8.666/93, resumindo-se à regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

 

Contudo, não se pode desconsiderar que esses documentos podem ser insuficientes para apurar a idoneidade e a capacitação do licitante em algumas contratações. Daí porque, o legislador atribuiu competência aos agentes públicos para ponderarem acerca da necessidade de solicitar alguns (ou todos) os documentos de habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira exigidos pela Lei 8.666/93.

 

Sobre este aspecto, vide as considerações de Joel de Menezes NIEBHUR:

 

Na modalidade pregão, como dito, a sistemática de habilitação é bem diferente. O art. 4° do inciso XIII da Lei n° 10.520/02 prescreve que a “a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira”.

Perceba-se que o dispositivo supracitado limita as exigências de regularidade fiscal às certidões da Fazenda Nacional, da Seguridade Social, do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e das fazendas estaduais e municipais, quando for o caso. Portanto, na modalidade pregão não se deve exigir prova de inscrição no Cadastro e Pessoas Físicas ou no Cadastro de Pessoas Jurídicas (inc. I do art. 29 da Lei n° 8.666/93), nem prova de cadastro de contribuintes estadual e municipal (inc. II do art. 29 da Lei n° 8.666/93).

Some-se a isto que a Lei 10.520/02 não estabelece de antemão, quais os documentos a serem exigidos relativamente à habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira, prescrevendo que o instrumento convocatório deve dispor a respeito deles. Ou seja, a Lei n° 10.520/02 roga à discricionariedade da Administração a definição dos documentos prestantes a comprovar tais aspectos da habilitação, pois, é ela quem os determina no instrumento convocatório. Com isso, a Administração não está obrigada a exigir, no instrumento convocatório, todos os documentos listados nos artigos 28, 30 e 31 da Lei n° 8.666/93. Ela tem a competência para filtrar quais documentos são pertinentes, podendo, por corolário, exigi-los todos, dispensar alguns ou acrescer outros.[1]

 

Simples, não é mesmo? Mas a simplicidade é meramente aparente, notadamente porque as disposições normativas, ora analisadas, encerram uma grande controvérsia: a possibilidade de exigência de certidão de regularidade trabalhista em sede de Pregão.

 

O dilema exsurge porque, a rigor, a indigitada exigência não foi objeto de prescrição expressa pelo inc. XIII, do art. 4°, da Lei 10.520/02, que circunscreve os requisitos de regularidade fiscal, tão somente, à Fazenda Nacional, à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

 

Por isto, parte expressiva da doutrina sustenta não ser possível opor aos licitantes a exigência de regularidade trabalhista, em sede de Pregão, observe-se:

Marçal JUSTEN FILHO

... aplicam-se ao pregão as regras sobre qualificação econômico-financeira previstas na Lei n° 8.666/93 porque a Lei n° 10.520 expressamente estabeleceu que a qualificação econômico-financeira seria exigida como requisito de habilitação. Mas não se aplica ao pregão a exigência de regularidade de trabalho de menores contemplada na Lei n° 8.666/93, porque essa questão não consta do rol de requisitos de habilitação contemplados na Lei n° 10.520.

Em suma, a ausência de discricionariedade quanto ao elenco de requisitos de habilitação não pode ser afastada por meio da criação de competência discricionária para definir a extensão e conteúdo de cada requisito de habilitação autorizado em lei. Há um elenco legal exaustivo no tocante aos requisitos de habilitação. Mas ainda, somente se admite a discricionariedade na disciplina do edital relativamente ao requisito de habilitação quando tal tiver sido expressamente instituído em lei – o que se passa basicamente com a qualificação técnica.

(...)

Os argumentos acima desenvolvidos são aplicáveis, em grande parte, à questão da regularidade trabalhista introduzida pela Lei nº 12.440. Esse diploma alterou a redação dos arts. 27 a 29 da Lei 8.666. Estabeleceu que passaria a ser exigida como requisito de habilitação também a comprovação da regularidade trabalhista, consistente na ausência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. Essa inovação teve a sua constitucionalidade questionada perante o STF por meio da ADIn nº 4.716, a qual ainda não teve a decisão.

Independentemente da inconstitucionalidade do dispositivo, não cabe a sua exigência no âmbito do pregão por falta de amparo legislativo. A Lei nº 12.440 introduziu alterações legais exclusivamente no tocante à redação da Lei nº 8.666. Incide aqui o mesmo raciocínio anterior: se o legislador pretendesse alterar a disciplina do pregão, teria adotado nova redação para o art. 4º, inc. XIII, da Lei nº 10.520. Tal não se passou. O dispositivo continua a contemplar um elenco exaustivo de requisitos de habilitação, entre os quais não se encontra a regularidade trabalhista.

Pelos motivos expostos no item anterior, não se pode reputar que a pura e simples alteração da Lei 8.666 produziria efeitos automáticos relativamente ao pregão. Mais precisamente, não se produz efeito indireto nos casos em que existir disciplina específica sobre o tema no corpo da Lei nº 10.520[2] (sem grifos no original).

 

Joel de Menezes NIEBUHR

Advirta-se que o inciso XIII do art. 4º da Lei nº 10.520/02 não prescreve exigência de regularidade trabalhista. A rigor, a exigência de regularidade trabalhista como requisito de habilitação foi introduzida pela Lei nº 12.440/11, que, talvez, por falha técnica, alterou apenas o inciso IV do art. 27 e o art. 298 da Lei 8.666/93. Dito de outra forma, a exigência de regularidade trabalhista afeta somente os dispositivos da Lei nº 8.666/93, por efeito do que somente deve ser exigida em licitações realizadas sob as modalidades da Lei nº 8.666/93. Assim, a regularidade trabalhista não deve ser exigida em licitações realizadas sob a modalidade de pregão, porque não se trata de exigência prevista na legislação do pregão.[3]

 

Embora coerente, o entendimento supra produz consequências graves, notadamente porque inviabiliza a utilização do Pregão com vistas a contratação de serviços com cessão exclusiva de mão de obra, por exemplo.

 

Não é preciso nem dizer que este tipo de contratação envolve a adoção de redobrada cautela, a fim de evitar a responsabilização da Administração no âmbito justrabalhista e o Pregão, enquanto ferramenta precípua de aperfeiçoamento das contratações públicas, não poderia prescindir do exame da regularidade trabalhista do futuro Contratado, sem o risco de fazer recair sobre a Administração a responsabilidade pela sua falta de diligência.

 

Em outras palavras: nas contratações com dedicação de mão de obra exclusiva, há risco mais elevado da Administração responder subsidiariamente e isso ampararia a exigência da CNDT. Já com relação a outros objetos, tal exigência poderia ser considerada prescindível (e, até, contrária a mais ampla competição).

 

Por esta razão, o principal desafio é harmonizar as disposições legais à realidade vivenciada por milhares de Entidades que integram a Administração Pública e se valem do Pregão, como principal veículo para celebrar tais contratos.

 

Bem, se de um lado pode parecer acertada a interpretação doutrinária, de outro do silêncio do texto legal não se pode deduzir a inaplicabilidade da exigência nem tampouco a supremacia do entendimento esposado pela doutrina.

 

Desse modo, somente resta ao intérprete socorrer-se de técnicas hermenêuticas, na tentativa de desatar ou mesmo afrouxar o nó górdio que se apresenta.

 

Neste caso, felizmente parece que o imbróglio pode ser resolvido mediante a aplicação do seguinte axioma jurídico: ubi eadem legis ratio, ibi  eadem legis dispositivo, segundo o qual “onde existe a mesma razão, aí se aplica o mesmo dispositivo legal”.

 

O raciocínio é bem simples: os motivos que levaram o legislador a adir a exigência de regularidade trabalhista no seio da Lei 8.666/93 também estão presentes nas contratações regidas pela Lei 10.520/02 e consoante ao que esclarece o adágio, não subsistiriam argumentos para não se aplicar o mesmo direito, porquanto “onde existe a mesma razão, aí se aplica o mesmo dispositivo legal”.

 

A matéria chegou a ser examinada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP), nestes exatos termos, observe-se:

 

A exigência de apresentação da CNDT realmente decorre de preocupações com a idoneidade dos licitantes.

Ela resguarda o Poder Público de possíveis responsabilizações trabalhistas.

Mitiga indício de que a empresa não será capaz de executar satisfatoriamente o objeto do contrato.

Afasta as vantagens indevidas de que gozariam os licitantes que, inadimplentes perante seus empregados, têm condições de oferecer preços mais acessíveis, à custa de práticas concorrentes desleais.

Estimula o adimplemento das obrigações trabalhista.

3.6  Essas mesmas razões estão presentes quando a modalidade de licitação adotada é o pregão.

Por isso, não faria sentido que os objetivos gerais da lei fossem perseguidos em uma e  não  em  outra modalidade  de  licitação, e justamente no  pregão,  aquela que, como acentuou a digna SDG, se presta às aquisições de bens  e  serviços  comuns,  dentre  os  quais  se  incluem, exemplificativamente, os de limpeza e vigilância, em que a mão de obra é ingrediente de grande escala nos  custos da contratação.

Na hermenêutica do direito vige uma regra que se aplica à hipótese vertente: ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio.

Se foi aquela a razão de a lei ter incluído a exigência numa modalidade de  licitação,  persiste o raciocínio para todas as outras, inclusive para o pregão.

Portanto, também a interpretação teleológica concorre para que a CNDT seja exigida no pregão.

3.7 Em consequência, acolho as manifestações dos doutos opinantes e voto pela resposta afirmativa: a redação dada pela Lei n.  12.440/11 ao artigo 29, inciso V, da Lei n. 8.666/93 se aplica também ao pregão.[4]

 

O Tribunal de Contas da União (TCU), também parece acolher a tese de que é exigível a certidão de regularidade trabalhista em sede de Pregão. Isto porque, embora não tenha se detido a avaliar a questão expressamente, recomendou a todos os Poderes que exijam das empresas Contratadas a apresentação da referida certidão, antes da realização dos pagamentos referentes aos contratos, sem, contudo, fazer quaisquer reservas à modalidade licitatória utilizada, veja-se:

 

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Solicitação formulada pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho – TST, Exmo. Senhor Ministro João Oreste Dalazen, no sentido de que esta Corte de Contas examine a possibilidade de recomendar aos órgãos da administração direta e indireta da União, em reforço à previsão legal, que passem a fazer constar dos respectivos editais de licitação a exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT, instituída pela Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011, em vigor desde 4 de janeiro de 2012.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, em:

9.1. conhecer da presente Solicitação, em caráter excepcional, com amparo no art. 63 da Resolução TCU nº 191, de 21 de junho de 2006, para, no mérito, determinar:

9.2. a todas as unidades centrais e setoriais do Sistema de Controle Interno dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União que orientem os órgãos e entidades a eles vinculados no sentido de que exijam das empresas contratadas, por ocasião de cada ato de pagamento, a apresentação da devida certidão negativa de débitos trabalhistas, de modo a dar efetivo cumprimento às disposições constantes dos artigos 27, IV, 29, V, e 55, XIII, da Lei nº 8.666, de 1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011, atentando, em especial, para o salutar efeito do cumprimento desta nova regra sobre o novo Enunciado 331 da Súmula de Jurisprudência do TST, sem prejuízo de que a Segecex oriente as unidades técnicas do TCU nesse mesmo sentido.[5]

 

A recomendação foi fielmente cumprida por grande parte da Administração e o que outrora era apenas uma praxis, mais recentemente tornou-se uma prescrição normativa, positivada nas disposições do item 2 do Anexo XI, da Instrução Normativa 05/17 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (IN 05/17 MPDG), nos seguintes termos:

 

2. A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada da comprovação da regularidade fiscal, constatada por meio de consulta on-line ao Sicaf ou, na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993 (sem grifos no original).

 

À guisa dos argumentos expostos, pode-se sintetizar o breve arrazoado às seguintes proposições:

 

a) em sede de Pregão a Administração deverá exigir, no que couber, os documentos de regularidade fiscal indicados no inc. XIII, do art. 4°, da Lei 10.520/02, aliados à exigência de regularidade trabalhista;

 

b) caberá à Administração avaliar, caso a caso, quais elementos habilitatórios, exigidos pela Lei 8.666/93, são efetivamente relevantes para a comprovação da habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira daqueles que disputam para contratar com o Poder Público.

 

Em linhas finais, e sem embargo das críticas oponíveis a matéria, não é demais destacar que a certidão trabalhista desempenha um papel social, pois não objetiva apenas resguardar a Administração contra eventuais responsabilizações subsidiárias; sua presença nos certames representa, ainda, uma ferramenta tutelar, um instrumento de concretização de direitos trabalhistas assegurados constitucionalmente aos trabalhadores, tomando por divisa desencorajar práticas indevidas tomadas por empresas e empregadores quando do descumprimento de suas obrigações trabalhistas, afastando-os da possibilidade de firmarem significativas contratações com o Poder Público.[6]

 

*Juliana Miky Uehara é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4. ed. Fórum: Belo Horizonte, 2015. p. 397-398.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. Ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 129.

[3] NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit.,. p. 398.

[4] TCE/SP. TC 000650/003/12 – Plenário. Disponível: <http://www4.tce.sp.gov.br/sites/default/files/tc-000650-003-12.pdf>. Acesso em 02/02/18.

[5] TCU. Acórdão 1.054/12 – Plenário.

[6] Sobre tal contexto, vale relembrar o que dispunha o relatório da Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania (CCJC), quando em análise do Projeto de Lei 7.070/02 que instituiu a CNDT: “A proposição tem o intuito de aproximar o tratamento dado aos créditos trabalhistas do modelo criado para reduzir o inadimplemento junto à Fazenda Pública e à Seguridade Social. Realmente não é razoável que os contratantes com o Poder Público cuidem, apenas, de regularizar sua situação com a Fazenda Pública e com a Previdência Social, relegando a último plano a preferência legal dos créditos trabalhistas, em detrimento dos trabalhadores. A matéria é, portanto, em que pese o mérito das posições em contrário, de inequívoca constitucionalidade. Neste sentido também já se manifestou o ilustre Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Vantuil Abdala, hoje aposentado: ‘(...) Naturalmente, não me parece que seja inconstitucional um projeto dessa natureza, porque, quando o artigo 37, XXI, da Constituição Federal diz que somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, entende-se que também a empresa que não paga um débito trabalhista é uma empresa que não tem idoneidade econômicofinanceira. Isso nada mais é do que a falta de garantia de cumprimento de obrigações e o poder público não deve mesmo atribuir um contrato de monta, de responsabilidade, a quem não tem idoneidade. Não há prova maior de inidoneidade do que a de quem não paga sequer direitos dos trabalhadores. Uma empresa que não cumpre com essa obrigação elementar, fundamental, de 5 pagar o sagrado direito do trabalhador, é muito provável que ela não cumpra com outras obrigações. Empresas desse tipo não devem mesmo ser admitidas num processo de licitação pública para contratar com o poder público. Já é uma tradição, e das mais louváveis, exigir-se a comprovação da idoneidade econômica, que é, como diz a norma, indispensável à garantia do cumprimento das obrigações. Não deve haver o inadimplemento de uma condenação imposta pela Justiça. Aliás, já há muitos anos, para se registrar uma escritura pública da transferência de um bem, exige-se a certidão negativa de débito para com a União. Por que não se exigir a certidão negativa de débitos para com os trabalhadores? No Brasil, exige-se a certidão negativa de condenação perante qualquer órgão do Judiciário, menos da Justiça do Trabalho. De maneira que não vejo nenhuma inconstitucionalidade. Data vênia, somente um mau empresário, alguém que não quer cumprir com sua obrigação trabalhista, que já foi discutida e objeto de condenação com trânsito em julgado, é capaz de ter a idéia de não querer essa norma aprovada e alegar que ela é inconstitucional. Os bons empresários não têm nada a temer, porque obterão a certidão negativa de condenação na Justiça do Trabalho de maneira fácil, rápida e gratuita. Quem tem a temer alguma coisa é aquele que não paga e não quer pagar? E esse não deve mesmo ser admitido a contratar com o poder público?’.” (destaques no original). Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=7D118EBBD0C8C4EF731558034FDCDEF8.proposicoesWebExterno1?codteor=607644&filename=Tramitacao-PL+7077/2002>. Acesso em: 02/02/18.

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