Contratos administrativos e a antecipação de pagamento

Nos contratos administrativos, é possível proceder ao pagamento anteriormente à execução do objeto?

*Por Larissa Panko

O presente estudo visa esclarecer se no âmbito dos contratos administrativos, tal qual se passa em alguns contratos firmados na esfera da iniciativa privada, como é o caso da assinatura de revistas e assemelhados; seria possível a realização do pagamento ao Contratado, por parte da Administração Contratante, antes da execução do objeto do contrato; prática esta conhecida como antecipação de pagamento.

Pois bem. A fim de avaliarmos a presente temática, faz-se oportuno colacionar, em um primeiro momento, as disposições do inc. XIV, do art. 40, da Lei 8.666/93, bem como, da al. ‘c’, do inc. II, do art. 65, da mesma Lei, in verbis:

Art. 40 - O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (...)

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos (sem grifos no original).

Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)

II - por acordo das partes: (...)

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço[1] (sem grifos no original).

Em relação aos supracitados dispositivos, Marçal JUSTEN FILHO comenta que: “A regra sobre o prazo de pagamento contida na alínea a pode reputar-se como ainda vigente. Executada a prestação (total ou parceladamente, conforme o caso), a Administração pagará os montantes que lhe incumbem[2] (sem grifos no original).

 

Neste mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU), manifestou-se nos seguintes termos: “é compatível com a Lei de Licitações a disposição de edital que preveja pagamento do preço ajustado em até trinta dias do adimplemento da obrigação pelo contratado[3] (sem grifos no original).

Infere-se, portanto que, via de regra, todo e qualquer pagamento efetuado pela Administração Pública deverá ser procedido tão somente após a execução do serviço, do fornecimento do objeto, ou da execução da obra contratados; ou, em outras palavras, como regra, no âmbito dos contratos administrativos, será defesa a antecipação de pagamento.

Por outro lado, e não obstante o texto legal, em algumas situações excepcionais[4], o TCU tem admitido o pagamento antecipado. Isto, sempre com vistas a salvaguardar o interesse público. São elas:

a) Quando este procedimento resultar em desconto do preço final para a Entidade Contratante, em compasso, aliás, com o que dispõe a já citada al. ‘d’, do inc. XIV, do art. 40, da Lei 8.666/93: TCU. Acórdão 948/07 – Plenário;

b) Em se tratando de contratos padronizados que tenham como praxe a adoção desta forma de pagamento, a exemplo da aquisição de revistas; tratando-se, pois, de uma prática de mercado; em compasso, aliás, com o que dispõe o inc. III, do art. 15, da Lei 8.666/93[5], conforme se pode observar nos seguintes excertos do Acórdão 152/98 – Segunda Câmara. Veja-se:

O pagamento antecipado, parcial ou total, pode ser admitido em situações excepcionais, desde que haja previsão no ato convocatório e devidamente justificadas pela Administração, tendo sempre em consideração as peculiaridades de cada caso e as indispensáveis garantias. Somente em situações restritíssimas pode ser justificado o pagamento antecipado, tal como ocorre em contratos padronizados pelo mercado para todo e qualquer interessado, como no caso de assinatura de veículos de comunicação. Não é o que se verifica em contratos de empreitada, em que os pagamentos devem corresponder a parcelas das obras já executadas e não por executar. Não está autorizado o Poder Público a incluir cláusulas contratuais em sentido contrário, porquanto em desacordo com o Direito Financeiro vigente. No sentir do Ministério Público, tais pagamentos constituem irregularidades graves a ensejar a aplicação ao responsável da multa prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/92 (sem grifos no original).

c) Quando o adiantamento se destinar a compra de materiais/insumos essenciais à execução do objeto do contrato, nos termos do Acórdão 35/00 – Plenário. Veja-se: “ainda sobre antecipação de pagamento, o TCU indicou que se evite a pactuação de pagamento de qualquer parcela contratual antes do efetivo início da execução dos serviços, a não ser quando imperioso esse adiantamento à prestação dos serviços, sendo, contudo, oferecida garantia por parte do contratado nos termos do art. 65, caput, e §3º desta Lei...” Sobre esta hipótese, observem-se, ainda, os seguintes comentários de Hely Lopes MEIRELLES:

... tal adiantamento é justificável na execução de obras ou serviços que exigem equipamentos especiais de alto custo, a serem adquiridos pela empresa contratante para início dos trabalhos, bem como naqueles empreendimentos ou fabricações que impõem grandes inversões financeiras iniciais. Esse sinal ou princípio de pagamento é corrente nos ajustes particulares, e nada impede que seja adotado nos contratos administrativos, que, tanto quanto possível, devem aproximar-se das praxes do setor privado, para interessar as empresas nos negócios públicos[6] (sem grifos no original).

D’outro tanto, ainda que a antecipação de pagamento em tais situações se justifique com vistas à satisfação do interesse público, não se pode olvidar que a realização do pagamento em momento anterior à execução do objeto contratado coloca a Administração em uma posição de sujeição maior, comparativamente ao cenário no qual o pagamento fosse procedido a posteriori, no que tange à satisfatoriedade da contratação, em todos os seus termos.

Considerando isso, Marçal JUSTEN FILHO, citando jurisprudência do TCU, (Acórdão 1.879/11 - Plenário) salienta que a Corte de Contas Federal tem reconhecido a possibilidade da adoção do pagamento antecipado; condicionada, contudo, a exigência de garantias junto ao Contratado.[7] No entanto, é importante ressaltar que o TCU não faz menção a que tipo de garantia seria essa.

Neste contexto, aliás, Sidney BITTENCOURT e Maria do Socorro A. Vaz LEANDRO defendem que um dos pontos da Lei 8.666/93 que poderia ser modificado diz exatamente com as garantias exigíveis, na hipótese de antecipação de pagamento; de modo a se contemplar, também, a possibilidade da exigência de garantia específica, relativamente ao pagamento antecipado. Veja-se:

No art. 153, mencionar outras garantias que são usuais em contratos, em especial a garantia de pagamento antecipado. Justificativa: A garantia antecipada, que é devida no caso de pagamentos que são feitos sem a correspondente contraprestação em bens e serviços, como, por exemplo, ‘entradas’, são usuais e merecem um disciplinamento na legislação[8] (sem grifos no original).

Outrossim, a Advocacia Geral da União (AGU), manifestou-se a respeito do pagamento antecipado, nos seguintes termos:

A ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO SOMENTE DEVE SER ADMITIDA EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA ADMINISTRAÇÃO, DEMONSTRANDO-SE A EXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, OBSERVADOSOS SEGUINTES CRITÉRIOS: 1) REPRESENTE CONDIÇÃO SEM A QUAL NÃO SEJA POSSÍVEL OBTER O BEM OU ASSEGURAR A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, OU PROPICIE SENSÍVEL ECONOMIA DE RECURSOS; 2) EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL DE LICITAÇÃO OU NOS INSTRUMENTOS FORMAIS DE CONTRATAÇÃO DIRETA; E 3) ADOÇÃO DE INDISPENSÁVEIS GARANTIAS, COMO AS DO ART. 56 DA LEI Nº 8.666/93, OU CAUTELAS, COMO POR EXEMPLO A PREVISÃO DE DEVOLUÇÃO DO VALOR ANTECIPADO CASO NÃO EXECUTADO O OBJETO, A COMPROVAÇÃO DE EXECUÇÃO DE PARTE OU ETAPA DO OBJETO E A EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO PELO CONTRATADO, ENTRE OUTRAS."

INDEXAÇÃO: ANTECIPAÇÃO, PAGAMENTO, POSSIBILIDADE, ADMISSÃO, SITUAÇÃO, NECESSIDADE, JUSTIFICAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DEMONSTRAÇÃO, EXISTÊNCIA, INTERESSE PÚBLICO, OBSERVÂNCIA, CRITÉRIOS[9] (sem grifos no original).

Pois bem. Diante das considerações apresentadas, é possível concluir que a antecipação de pagamento, no âmbito dos contratos administrativos, como regra, não é permitida.

Contudo, em determinadas situações excepcionais, sempre com vistas à satisfação do interesse público, doutrina e jurisprudência convergem no sentido de se admitir a antecipação de pagamento na seara dos contratos administrativos. Condicionada esta, contudo, sustenta-se, nesta oportunidade, tanto à previsão em edital, quanto à exigência de garantia junto ao Contratado; no sentido de que a Administração possa acautelar-se quanto à satisfatoriedade da execução do objeto, ainda a ser procedida.

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] Com correspondência nas seguintes disposições da Lei 4.320/64:

“Art. 62 - O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63 - A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. (...)

§2º. A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.”

Bem como, nas seguintes passagens do Decreto Federal 93.872/86, in verbis:

“Art. 38 - Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta.”

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 752.

[3] TCU. Acórdão 1.123/05. Órgão julgador: Segunda Câmara. Relator: Ministro Waldo Alencar Rodrigues. Data da Sessão: 24/05/05.

[4] De modo simétrico, recomenda-se a leitura da Orientação Normativa 37/11 da Advocacia-Geral da União (AGU).

[5] “Art. 15 - As compras, sempre que possível, deverão: (...)

III. submeter-se à condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado.”

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 169-170.

[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 1.011.

[8] In: BITTENCOURT, Sidney; LEANDRO, Maria do Socorro A. Vaz. O ANTEPROJETO de Lei Geral de contratação da Administração Pública proposto pelo Governo Federal. Disponível em:

<http://www.conlicitacao.com.br/sebrae_am/bd/resposta_legislacao.php?id=93>. Acesso em: 25/01/18.

[9] Disponível em: <http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/418800>. Acesso em: 25/01/18.

Complementos

Aprovados limites de pagamento antecipado em contratos

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