Parcelamento versus fracionamento indevido de despesas

Qual a diferença entre parcelamento do objeto da licitação e fracionamento indevido de despesas?

* Por Inêz Gonçalves Meireles

 

O fracionamento indevido de despesas é um tema que gera bastante temor na seara das contratações públicas. A preocupação de quem atua na gestão de verbas públicas não é despropositada, pois, como se sabe, o servidor público pode responder com seu próprio patrimônio por eventuais prejuízos causados ao erário, sendo possível sua responsabilização nas esferas cível, administrativa e criminal.

 

Bem por isso, uma das dúvidas mais frequentes é quando o objeto da licitação deve ser fracionado, ou seja, decomposto em partes que serão licitadas separadamente, dando origem a contratações autônimas, bem como, quando o agrupamento é mandamental, sob pena de restar configurado o fracionamento indevido de despesas.

 

Para elucidar a questão, mister relembrar que a Lei 8.666/93, em seu art. 15, inc. IV, traz como diretriz geral a necessidade de parcelamento das compras “... em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade”. Comando similar foi estatuído com relação ao §1º, do art. 23 da citada Lei, ao estabelecer que “As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”.

 

Segundo Joel de Menezes NIEBUHR, o propósito da norma foi o de possibilitar a participação de empresas de pequeno porte nas licitações. Isso porque, em se tratando de objetos de grande monta, e se a licitação for operacionalizada em um único lote, certamente essas empresas de menor envergadura não teriam condições de concorrer para a execução do objeto. Além disso, como a divisão possibilita uma maior participação de interessados, a Administração certamente obterá preços mais vantajosos.[1] Cumpre obtemperar que o parcelamento somente será cabível diante da efetiva possibilidade de acarretar vantagem econômica para a Administração, bem como que o parcelamento não acarrete prejuízos de ordem técnica para a execução do objeto.[2]

 

Assim sendo, com base nos argumentos anteriormente citados, assentou-se o entendimento de que o parcelamento é a regra nas licitações, salvo nas hipóteses em que restar comprovada a sua impossibilidade técnica ou economicamente. Entendimento, aliás, inclusive sumulado pelo Tribunal de Contas da União (TCU):

 

SÚMULA Nº 247

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

 

Diante disso, a dúvida que se apresenta é a seguinte: se a lei prevê a possibilidade de parcelamento do objeto, porque é tão comum falar-se em fracionamento indevido do objeto da licitação?

 

Sobre esse aspecto, vede que o art. 23 da Lei 8.666/93, em seu §2º, assim prescreve: “na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação” (sem grifos no original).

 

Veja-se que o citado dispositivo é claro em determinar que, ainda que o parcelamento seja possível, a escolha da modalidade licitatória deve ser aquela que será cabível se a Administração fosse licitar o objeto como um todo. Desta forma, “sendo o caso de parcelamento, haverá uma licitação para cada etapa de execução de um projeto ou aquisição de bens, porém todas as licitações observarão, independentemente do valor das respectivas etapas, a modalidade que seria a devida se não houvesse o parcelamento”.[3]

 

De modo bastante didático, NIEBUHR faz os seguintes apontamentos sobre o fracionamento indevido de devesas. Veja-se:

 

Em outras palavras, é lícito fragmentar o contrato para ampliar a competitividade, mas cada fragmento deve ser licitado de acordo com a modalidade como um todo. Por exemplo, a Administração pretende adquirir 500 computadores, estimando despender ao todo R$1.000.000,00. Em vez de proceder a uma única licitação destinada à aquisição dos 500 computadores, é permitida a ela realizar duas licitações, cada uma para a aquisição de 250 computadores, perfazendo, cada uma, a estimativa de R$500.000,00. Isto é perfeitamente lícito, desde que cada uma das licitações seja promovida de acordo com a modalidade pertinente ao objeto como um todo. Ora, os 500 computadores somam R$1.000.000,00, o que demanda a realização de concorrência, que é devida, repita-se, para as aquisições superiores a R$600.000,00. À administração não é permitido parcelar a licitação, procedendo duas tomadas de preços, cada qual no valor de R$500.000,00. Isso configuraria fraude à licitação, configuraria o parcelamento indevido dela, para fugir da modalidade adequada.[4]

 

Veja-se, portanto, que para a caracterização do fracionamento indevido de despesas a Administração escolhe uma modalidade mais simplificada para a execução das parcelas do objeto em detrimento da modalidade cabível se a licitação fosse realizada de para a execução de todo o objeto. Além disso, o fracionamento indevido de despesas também ocorre quando a Administração realiza mais de uma contratação direta como fuga ao dever de licitar.

Bem por isso, Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES define o fracionamento de despesa como a “conduta do administrador que, pretendendo definir a modalidade de licitação inferior à devida ou deixar de realizar a licitação – com fundamento no art. 24, incisos I e II -, reduz o objeto para alcançar valor inferior e realiza várias licitações ou dispensas para o mesmo objeto“.[5]

 

Conclui-se, portanto, que a regra que orienta as contratações públicas é a divisibilidade do objeto, como forma de fomentar a competitividade e, portanto, que a Administração realize contratações mais vantajosas. Por outro lado, diante da necessidade de divisão do objeto, não pode a Administração utilizar-se de modalidade licitatória inferior àquela em que estaria enquadrado o todo do objeto da contratação, bem como realizar mais de uma contratação direta de objetos similares para abster-se do dever de licitar.

 

*Inêz Gonçalves Meireles é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum. Revista dos Tribunais, 2015. p. 246-247.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 305.

[3] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 23.

[4] NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit., p. 247.

[5] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 169.

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