Contratos de gerenciamento e fornecimento de combustíveis

Considerações sobre a contratação e prorrogação dos contratos de gerenciamento de combustíveis

*Por Juliana Miky Uehara

Um estudo jurídico sobre qualquer matéria de direito público há que ser feito a partir das normas vigentes. Até porque, os problemas que se nos apresentam e sua resolução, têm como fonte primária o exame do direito positivo.

O presente estudo, como muitos outros, não escapa à essa regra, já que práxis diuturna cria fatos jurídicos cuja legalidade, não raro, é amplamente questionável. É o caso da contratação do gerenciamento com fornecimento de combustível.

Permitam-se dizer, que esse tipo de contratação nada mais é do que um engodo, um ardil, um artífice, voltado a legitimar facilidades e comodidades incompatíveis com os princípios da isonomia, legalidade, da vanjatosidade e ao dever de licitar.

Isto porque, ao contratar-se o gerenciamento de recursos voltados à aquisição de combustíveis, permite-se que a Administração, burle a realização de procedimento licitatório, e contrate diretamente com os postos integrantes da rede credenciada junto ao gerenciador de recursos.

Trata-se, evidentemente, de hipótese de contratação direta não autorizada pela Lei e como tal há de ser rechaçada. Eu bem sei, existem muitos entraves burocráticos, mas isto não pode ser reputado como argumento válido para que se possa infringir a Lei ou a Constituição. Se assim o fosse, cada cidadão desse país teria, cada qual à sua visão, motivos nobres para descumprir a Lei.

Por isto, se a nação pretende alçar patamares morais mais elevados, cada cidadão que a integra deverá rechaçar a utilização de práticas legal e moralmente questionáveis, a exemplo da ora analisada. Até porque, a violação de um ditame legal e ensejará, quase que invariavelmente, a violação de outro. Ou seja, uma vez desvirtuada uma prescrição legal haverá o desvirtuamento de outra.

A bem da verdade, o imbróglio que intitula o presente estudo exsurge como consequência da manobra utilizada para fugir do dever de licitar. Mas afinal: é possível prorrogar os contratos de gerenciamento com fornecimento de combustíveis.

A resposta deveria ser facilmente extraível das disposições do art. 57 da Lei 8.666/93, mas não o é. Isto porque a prorrogação do contrato de gerenciamento enseja a prorrogação de contrato de fornecimento, que em última análise seria ilegal.

É de se notar, contudo, que a matéria não é pacífica, eis que muitos caracterizam o gerenciamento de combustíveis como fornecimento e não como serviço. E isso, por um motivo bem simples: a obrigação principal do contrato, aqui entendida como o interesse primário da Administração, não é o gerenciamento de recursos, mas sim o fornecimento de combustível.

A ilação é facilmente extraível dos seguintes comentários de Marçal JUSTEN FILHO:

A compra é instrumento por excelência de criação de obrigação de dar, enquanto obras e serviços produzem obrigação de fazer.

(...)

Suponha-se a contratação do fornecimento de alimentação pronta para presidiários. Existiria um serviço ou uma compra?

(...)

A única solução reside em considerar que as compras se caracterizam quando existir obrigação de dar; haverá serviço quando a obrigação for de fazer.

(...)

Há obrigação de dar quando o devedor se obriga a transferir a posse ou o domínio de um bem. Já a obrigação de fazer envolve atividade de outra ordem, podendo traduzir-se ou não em atividade pessoal do devedor.

(...)

Todas as prestações positivas impostas a um sujeito, que não tenham por objeto a transferência do domínio ou da posse de um bem, caracterizam uma obrigação de fazer.

Essa interpretação é relevante para fins, por exemplo, do art. 57, II, que alude à prestação de serviço. Já se pretendeu que o fornecimento de combustível seria enquadrável naquela regra, o que é juridicamente incorreto. Fornecimento de combustível é contrato que impõe à parte uma obrigação de dar. Trata-se de modalidade de compra e não de um serviço. Essa qualificação não se altera nem mesmo em face de eventuais obrigações acessórias. Assim, por exemplo, pode impor-se ao vendedor a obrigação de entregar a coisa em certo local (compras CIF – “Cost, insurance and freight”, ou “custo, seguro e frete”). O dever de entrega corresponde a um fazer. Isso não transforma o fornecimento do combustível em uma prestação de serviço. Nem surge uma obrigação “mista”. Define-se a natureza da obrigação a partir da intenção fundamental das partes. É obvio que a Administração, ao contratar o fornecimento de combustível, não pretende obter uma prestação de serviço, correspondente ao transporte do combustível de um local para outro. Visa à aquisição do domínio do combustível. A entrega desse combustível em certo local é acessório. Do mesmo modo, uma pessoa qualquer que vai a uma loja comercial para adquirir um fogão não pretende realizar um contrato de transporte, embora exija que o bem seja entregue em sua residência.

Nada impede que a obrigação acessória seja desvinculada da principal e se transforme em objeto de contrato próprio. No exemplo do fornecimento de combustível, é perfeitamente viável surgirem dois contratos autônomos e independentes. Imagine-se um contrato de compra e venda de combustível, em que o vendedor põe a coisa à disposição do comprador nas próprias instalações de fabricação ou certo ponto geográfico determinado (compra FOB – “free on board”, ou “livre a bordo”). Incumbirá ao comprador promover o deslocamento da coisa para o local de sua conveniência. Para tanto, poderá recorrer a um transportador. Haverá, então, um contrato de transporte, juridicamente autônomo e inconfundível com a compra e venda. O transporte não envolve obrigação de dar, mas de fazer. Logo, seria correto reconduzir o contrato de transporte ao conceito de serviço[1] (destaques no original) (sem grifos no original).

Perceba-se que quando o contrato envolver dupla obrigação (composta por fornecimento e serviço), definir-se-á sua natureza a partir da intenção fundamental das partes, ou seja, por meio do que se objetiva com a contratação.  

Para mais bem aclarar a assertiva tome-se, como exemplo, a situação ora enfrentada: prestação de serviços de gerenciamento e fornecimento de combustíveis. Neste caso, fica nítido que o objeto principal é “a obtenção do combustível (obrigação de dar), ainda que agregado a uma forma especial de execução (obrigação de fazer), a qual envolve o gerenciamento de cartões magnéticos”.[2] Note-se que o objetivo da Administração continua sendo o fornecimento do combustível já que os custos envolvidos na contratação serão, majoritariamente, representados pelos valores repassados para o abastecimento. Aliás, se esta não fosse a intenção fundamental que permeasse a contratação, ambos os objetos não seriam agrupados e se realizariam duas licitações: uma para o gerenciamento de recursos e outra para o fornecimento do combustível.

À propósito, esse modus operandi, por ser consentâneo à sistemática jurídica vigente, já resolveria a problemática enfrentada, de modo que a prorrogação do contrato de gerenciamento seria possível, ao menos do ponto de vista jurídico, e a do contrato de fornecimento não.

A tese, parece ter sido acolhida pelo Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso (TCE/MT), que inclusive a consagrou por meio da edição de uma Resolução, observe-se:

Ementa: SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO. CONSULTA. COMBUSTÍVEIS. FORNECIMENTO E GERENCIAMENTO ELETRÔNICO. POSSIBILIDADE DE LICITAÇÃO ÚNICA. NECESSIDADE DE CONTRATOS DISTINTOS. RESPONDER AO CONSULENTE QUE:

1) o fornecimento de Combustíveis e a prestação de serviços de controle desses produtos podem ser realizados em uma única licitação, desde que sejam realizados contratos distintos; e

2) o fornecimento de combustível é compra, e não prestação de serviços, não se enquadrando na possibilidade de prorrogação contratual prevista no art. 57, II, da Lei nº 8.666/93.

De acordo com o TCE/MT, o contrato de gerenciamento de combustível deve ser dissociado do contrato de fornecimento de combustível. Segundo esta linha de entendimento primeiro contrato (gerenciamento de combustível) seria prorrogável enquanto o segundo não o seria.

O Tribunal de Contas da União (TCU), parece esposar o mesmo entendimento já determinou que o gerenciamento de combustíveis não fosse contrato juntamente com o fornecimento deste, embora em julgados posteriores não tenha se manifestado contrariamente sobre o tema,[3] observe-se:

1.6. Recomendar ao ‘I’, para que nas próximas licitações: 1.6.1. não inclua no mesmo lote de uma licitação em que haja disputa 8 apenas pelo item referente a prestação de serviços de gerenciamento de frota, o fornecimento de peças, acessórios e combustíveis, em função da impossibilidade de aferição do menor preço e da exclusividade do comércio de combustíveis conferida pelo art. 3º da Resolução ANP nº 8, de 6/3/2007; 1.6.2. demonstre eficiência e economicidade do modelo de gestão de frota a ser eventualmente adotado, comprovando suas justificativas com estudos/pareceres prévios efetuados[4] (sem grifos no original).

Entendo que, na prática, a adoção da medida torna-se inviável, já que a Administração veria seus esforços ampliados ou invés de reduzidos. Por isto, hei de reiterar as considerações anteriores: a contratação conjunta dos serviços de gerenciamento e do fornecimento de combustíveis não passa de um artifício voltado a legitimar facilidades e comodidades incompatíveis com os princípios da isonomia, legalidade, da vanjatosidade e ao dever de licitar.

Sem embargo do exposto, Jessé Torres Pereira JUNIOR e Marinês Restelatto DOTTI, sustentam que o objeto, ora analisado, consubstancia-se em serviço, o que autorizaria, a depender da observância das condicionantes legais, a prorrogação da avença, observe-se:

Tanto no gerenciamento da manutenção preventiva e corretiva de veículos como no gerenciamento do fornecimento de combustíveis - embora este constitua obrigação de dar, e, não, propriamente, obrigação de fazer, que tipifica a prestação de serviços -, o objeto da contratação administrativa é a gerência de um modo peculiar de obter aqueles bens e serviços. A execução do serviço de manutenção ou a execução do fornecimento do combustível não são o objeto da contratação, pela singela razão de que não são o objeto social da empresa gerenciadora. Esta não faz a manutenção, nem fornece o combustível; cumpre-lhe gerenciar a execução da manutenção ou gerenciar o fornecimento do combustível. A contratação é de um sistema de gestão, portanto, de uma atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração Pública, que o art. 6º, II, da Lei nº 8.666/93 define expressamente como serviço. Tanto a manutenção preventiva e corretiva de veículos como o fornecimento de combustíveis são essenciais para o funcionamento de atividades administrativas, razão pela qual o gerenciamento de tais aquisições não pode sofrer solução de continuidade, sob pena de paralisação de funções de permanente interesse público. Resulta a possibilidade jurídica de aplicar-se o disposto no art. 57, II, da Lei nº 8.666/93 a esses contratos, desde que, insista-se, a Administração contratante demonstre a vantagem econômica da prorrogação.[5]

Com as devidas vênias por dissentir do ilustre doutrinador, definindo-se a obrigação principal do contrato enquanto obrigação de dar, de plano restaria obstaculizada a prorrogação do contrato.

*Juliana Miky Uehara é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 190-191.

[2] Disponível em: <http://gestaopublica-gabrielapercio.blogspot.com/2011/04/prorrogacao-de-contratos-de.html>. Acesso em: 15/12/17.

[3] Neste sentido vide Acórdão 90/13 - Plenário/TCU.

[4] TCU. Acórdão 1.040/12. Órgão Julgador: Segunda Câmara. Relator: Ministro José Jorge. Data da Sessão: 28/02/12.

[5] Disponível em: <http://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/viewFile/294/339>. Acesso em: 15/12/17.

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