Consórcio de ME e EPP

Deve-se somar o faturamento do consórcio para concessão dos benefícios da Lei Complementar 123/06?

* Por Inêz Gonçalves Meireles

 

A permissão à reunião de Microempresas (MEs) e Empresas de Pequeno Porte (EPPs) em consórcios foi disciplinada pelo art. 50 da Lei Complementar 123/06 nos seguintes termos: “As microempresas e as empresas de pequeno porte serão estimuladas pelo poder público e pelos Serviços Sociais Autônomos a formar consórcios para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho”. Todavia, a LC não disciplinou as regras atinentes à participação de consórcios de MEs e EPPs em licitações.

 

Nada obstante, a doutrina tem posicionado-se favoravelmente à participação de tais categorias de sociedades em licitações. Esse é o posicionamento defendido por Sidney BITTENCOURT: “... sendo admissível por parte do Poder Público a participação de consórcio em certa licitação, poderão os mesmos se compostos por micro e pequenas empresas...”.[1] No mesmo sentido, leciona Marçal JUSTEN FILHO: “É evidente que, sendo admissível a participação de consórcios em licitação, poderão eles ser compostos por ME e (ou) EPP consorciadas”.[2]

 

Superado esse aspecto inicial sobre a possibilidade de participação de consórcios de MEs e EPPs em licitações, cumpre analisar um outro aspecto de suma importância: quando reunidas em consórcio, as MEs e EPPs fazem jus aos benefícios da LC 123/06? Caso o primeiro questionamento seja positivo, como deve ser o cálculo do faturamento: soma-se o faturamento de todas as consorciadas?

 

No que diz respeito à possibilidade de concessão dos benefícios da LC 123/06, a doutrina pátria tem-se manifestado favoravelmente. De modo bastante assertivo, JUSTEN FIHO entende que “... não existirá qualquer dúvida na aplicabilidade do tratamento quando todos os participantes preencherem os requisitos para usufruírem dos benefícios legais”.[3] Desse modo, o entendimento corrente é que todas as empresas participantes do consórcio devem estar enquadradas como ME e EPP, de modo que “apesar do silêncio normativo, afigura-se evidente que não será aplicável o benefício quando o consórcio, embora integrado por ME ou EPP não façam jus ao regime preferencial”.[4] Assim sendo, poderão receber os benefícios da LC 123/06, desde que o consórcio não seja composto por outra empresa que não faça jus ao tratamento diferenciado e favorecido.

 

Quanto à necessidade de soma, ou não, da receita das MEs e EPPs para fins de participação em consórcios, cumpre pontuar que não há consenso na doutrina pátria. Com efeito, JUSTEN FILHO entende que devem ser somadas as receitas de todas as consorciadas e, caso o valor do faturamento ultrapasse o limite previsto na citada norma, o consórcio não fará jus ao tratamento diferenciado e favorecido. Veja-se:

 

O problema surge quando se verificar um consorciado formado exclusivamente por ME e EPP, mas cuja renda bruta somada ultrapasse o limite legal. Afigura-se que, em tal hipótese, o consórcio não poderá beneficiar-se do tratamento preferencial. Ainda que o consórcio não seja uma pessoa jurídica dotada de existência autônoma, a sua natureza é societária. Existirá uma sociedade não personificada e se a soma de seus recursos conduzir à superação do limite legal, ter-se-á de conviver com a ausência dos pressupostos necessários à fruição do regime de benefícios.

Afinal, o consórcio destina-se à promover a avaliação conjugada e global dos recursos de diversos participantes. Por meio do consórcio, os consorciados obtêm a possibilidade de que suas condições econômicas e técnicas sejam avaliadas no seu conjunto. Em princípio, o somatório dos valores e das experiências pertinentes a cada um dos consorciados produz apenas vantagens. Mas se a soma dos valores de renda bruta dos consorciados conduzir à superação dos limites previstos para a fruição dos benefícios da LC nº 123, o único resultado cabível será o afastamento do regime correspondente. Logo, um consorcio integrado por ME e EPP não fará jus ao tratamento preferencial para licitações se a soma da receita bruta anual dos consorciados superar a R$ 2.400.000,00[5] (sem grifos no original).

 

Esse também é o posicionamento defendido por BITTENCOURT, utilizando-se como argumento para alicerçar sua conclusão o fato de que com a criação do consórcio não nasce uma nova pessoa jurídica autônoma:

 

Afigura-se como importante questão a ser encarada aquela que envolve um consórcio de micro e pequenas empresas com renda bruta somada superior ao limite legal. Sob o argumento de que, quando consorciadas, as micro e pequenas empresas não perdem tal condição, mesmo que ocorra a superação dos limites de faturamento bruto anual eventualmente decorrente da somatória dos números contábeis de cada uma delas, já que, com o consórcio, não há a constituição de nova pessoa jurídica, permanecendo os valores individuais de faturamento bruto para os fins de enquadramento dos efeitos da LC nº 123/06, Anacleto Santos consigna que inexiste suporte jurídico para que não possam fazer jus ao tratamento diferenciado.

Em que pese a boa argumentação do jurisconsulto, dissentimos do entendimento, porquanto, a nosso ver, mesmo que o consórcio não seja uma pessoa jurídica autônoma, possui natureza de sociedade. Como já esposamos, apesar do consórcio não deter personalidade jurídica, constitui, nos termos dos artigos 981 et seq. Do Código Civil, uma sociedade despersonificada. Desse modo, se a somatória dos números contábeis superar o limite legal, entendemos que inexistirão os pressupostos para o direito ao tratamento diferenciado[6] (sem grifos no original).

 

O Tribunal de Contas da União (TCU) já decidiu sobre a necessidade de soma do faturamento das MEs e EPPs reunidas em consórcio, em sede de cognição sumária, senão vejamos: “2. É indevida, em avaliação inicial, a concessão do benefício estipulado no art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006 a consórcio de empresas cuja soma dos faturamentos anuais extrapole o limite previsto no art. 3º, inciso II, dessa lei”[7] (grifos no original).

 

Em sentido divergente, José Anacleto Abduch SANTOS defende que não é permitida a soma do faturamento das consorciadas para fins de concessão dos benefícios da LC 123/06, senão vejamos:

 

Quanto à participação das empresas ME ou EPP nos consórcios e os efeitos da LC 123, por primeiro, diga-se que, quando consorciadas para participarem do certame licitatório, não perdem essa condição sob o argumento de superação dos limites de faturamento bruto anual eventualmente decorrente da somatória dos números contábeis de cada uma delas. Assim, por exemplo, em uma situação hipotética de um consórcio constituído por três EPP para participar de certa licitação, o fato de que cada uma delas tem faturamento bruto anual de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) não lhes retira a condição de EPP sob o argumento de que o faturamento bruto do consórcio supera o limite legal para a obtenção do tratamento diferenciado e favorecido. Como visto, pelo consorcio não se constitui nova pessoa jurídica, o que implica que permanecem hígidos os valores individuais de faturamento bruto para os fins de enquadramento[8] (sem grifos no original).

 

Diante do exposto, é possível concluir que o posicionamento a questão não é tema pacificado na doutrina, sendo que os argumentos que dão supedâneo a ambas as teses são bastante relevantes. Todavia, a necessidade de soma do faturamento das MEs e EPPs reunidas em consórcio parece ser a solução que melhor se adequa aos objetivos da LC 123/06. Isso porque, caso não houvesse a necessidade de soma do faturamento de tais espécies, a criação do consórcio poderia ocorrer com o único fito de criar subterfúgio para auferir um faturamento maior que aquele previsto na Lei com a manutenção das fruição dos benefícios da LC 123/06, o que acabaria por deturpar os objetivos da norma.

 

*Inêz Gonçalves Meireles é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] BITTENCOURT, Sidney. As Licitações Públicas e o Estatuto Nacional das Microempresas. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 65.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2007. p. 66-67.

[3] Id.

[4] Id.

[5] Ibid, p. 61-62.

[6] BITTENCOURT, Sidney. Op. cit., p. 65-66.

[7] TCU. Comunicação de Cautelar. TC-042.183/2012-0. Relator: Ministro José Jorge. Data da decisão: 21/11/12

[8] SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações & O Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2015. p. 54.

Complementos

Entendimento da AGU e do TCU sobre licitação para ME e EPP

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Comprovação da Regularidade Fiscal pelas MEs e EPPs

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