Anotações sobre a desconsideração da personalidade jurídica

Breves comentários acerca da desconsideração da personalidade jurídica pela Administração

*Por Juliana Miky Uehara

 

Não é de hoje que tem se defendido doutrinária e jurisprudencialmente a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da empresa (administrativamente) para que se possa impedir a participação de licitantes cujos sócios integrem outra composição societária já sancionada, quando comprovadamente existirem indícios de fraude. A matéria foi objeto de diversos pronunciamentos, dentre os quais se destacam os seguintes:

 

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. (RMS 15166/BA; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Rel. Min. Castro Meira, Órgão Julgador Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data de Julgamento 07/08/03, Data da Publicação DJ 08/09/03).

 

Tribunal de Contas da União (TCU)

Em caso de fraude comprovada, é possível a responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato ou de direito, a partir da desconsideração da personalidade jurídica da instituição empresarial.

Tomada de Contas Especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde – (FUNASA), em decorrência da omissão no dever de prestar contas dos recursos transferidos ao Município de Juru/PB, por meio do Convênio n.º 188/2001, firmado com vistas à execução de melhorias sanitárias domiciliares no município. Ao examinar os elementos apresentados, a Unidade Técnica verificou que a empresa contratada para execução do objeto do convênio, a Construtora Concreto Ltda., inexistia (empresa de fachada), o que tornaria todos os documentos probantes inidôneos.

Foi promovida a citação do administrador de fato da empresa, o qual alegou não possuir qualquer vínculo com esta, o que foi refutado pelo relator, a partir de informações constantes de ação civil pública em que o Ministério Público Federal demonstrou que o aludido administrador usava empresas de fachada para fraudar licitações e desviar recursos públicos.

Para o relator, a participação da Construtora Concreto Ltda., ao fornecer documentos fiscais que supostamente comprovariam a execução da avença, teria sido determinante para a perpetração da fraude, a justificar a declaração de inidoneidade da empresa, de modo a impedi-la de participar de licitações na Administração Pública Federal.

Considerou, ainda, a necessidade de se determinar a extensão da responsabilidade ao sócio administrador de fato da empresa, com fundamento em precedente jurisprudencial do Tribunal, que permitiria a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para alcançar não só os sócios de direito, mas também seus sócios ocultos. Votou, então, pela declaração de inidoneidade da empresa, bem como pela sua condenação, em débito, solidariamente com o sócio administrador de fato, juntamente com os demais envolvidos, o que foi aprovado pelo Plenário do Tribunal. Precedente citado: Acórdão nº 1891/2010, do Plenário[1] (sem grifos no original).

 

Fabiano Anselmo WEBER

... se tornou comum no país, empresários constituírem uma nova empresa com os mesmos sócios e com o mesmo objeto social de uma anterior com o objetivo maior de frustrar-se ao cumprimento de eventual sansão que tenha sido imposta pela Administração.

Como expediente de coibição, deve se estender a penalidade por via da desconsideração da personalidade jurídica, às outras sociedades que tenham sido criadas com esse fim. Desconsidera-se a personalidade jurídica da empresa penalizada para identificar os sócios, imputando-os a penalidade como forma de predominância da atuação do Estado na apuração de suas responsabilidades, estendendo a sanção para a empresa constituída com fins espúrios. Ou, de outra forma, desconsidera-se a autonomia de ambas as sociedades para identificá-las como uma mesma empresa, penalizando assim o ente ulterior pela inexecução contratual ou conduta inidônea da primeira empresa.

A aplicação da teoria da desconsideração em tais casos, após devidamente comprovada a intenção fraudulenta da empresa criada com o intuito de ludibriar a Lei de licitações, se impõe, tendo em vista que diante de um abuso de direito o Estado não pode permanecer na inércia, sob pena de conivência com essa triste realidade e respectivo sacrifício do interesse público.

Ora, inúmeras conseqüências surgem para o Estado em face da ação mal-intencionada dessas pessoas, acarretando não só prejuízos aos cofres públicos, como também uma prestação ineficiente do serviço público, numa total dissonância com o princípio da eficiência consagrado em sede constitucional entre os princípios regentes da Administração Pública.

Como esperar eficiência na prestação de um serviço e atendimento das necessidades da comunidade ao se celebrar um contrato com uma empresa maculada pela inadimplência ou pela inidoneidade para contratar, constituída apenas para frustar [sic] a aplicação da penalidade imposta num devido processo administrativo.

Além disso, restariam olvidados os princípios da moralidade administrativa e da razoabilidade caso o Poder Público contratasse com tais empresas criadas em manifesto abuso de direito ou fraude a lei para a prestação de serviço público, ou permitisse a continuidade da prestação.[2]

 

O entendimento ganhou ainda mais força com a edição da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13) cujas disposições normativas autorizam expressamente a desconsideração da personalidade jurídica em âmbito administrativo. Vejam-se o que aduzem seus arts. 5º e 14, sobre a matéria:

 

Art. 5º - Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

(...)

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

Art. 14 -  A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa (sem grifos no original).

Sintetizando o contido nos supracitados dispositivos legais, pode-se concluir que a desconsideração da personalidade jurídica terá cabimento sempre que esta for utilizada com abuso de direito para fraudar, frustrar, afastar, manipular etc., as contratações públicas.

 

Isto quer significar, em outros termos, que “somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios”.[3]

 

Por tratar-se de medida excepcional, a simples identificação do delito pelo pregoeiro ou mesmo pela comissão de licitação, não autoriza tais agentes a promoverem a desconsideração sumária da personalidade jurídica e, com isso, alijar a participação do acusado do certame.

 

Contrario sensu, a tipificação da conduta pelos citados agentes públicos, não prescindirá da instrumentalização do direito material por meio de um processo, no qual sejam observados os direitos constitucionalmente assegurados aos acusados dos mais variados matizes.

 

Por isto, neste contexto, incumbirá ao pregoeiro/comissão de licitação somente a função de amealhar as informações necessárias para a instauração do processo administrativo, que a seu turno, deverá ser deflagrado pela autoridade máxima da Entidade.

 

Com vistas a corroborar o entendimento, ora sufragado, impende colacionar o disposto no arts. 8° da Lei 12.846/13:

 

Art. 8° - A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.

 

Uma vez identificada a conduta delitiva e deflagrado o incidente processual, o iter sancionador seguirá sucessivos passos, expostos resumidamente a seguir:

a) a autoridade superior designará a formação de uma comissão, composta por dois ou mais servidores estáveis;

b) o acusado disporá prazo para se pronunciar sobre todas as decisões administrativas sobre fatos que lhe estão sendo imputa

c) ao cabo da instrução, a comissão deverá exarar um relatório com as suas impressões dos fatos e sugerindo, de forma motivada, as sanções a serem aplicadas;

d) todo o conjunto incidental deverá ser encaminhado para julgamento por parte da autoridade superior.

 

A Lei 12.846/13 regula cada detalhadamente estas etapas, estabelecendo a forma, o prazo e os efeitos de cada ato, observe-se:

 

Art. 10 - O processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica será conduzido por comissão designada pela autoridade instauradora e composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis.

§1°. O ente público, por meio do seu órgão de representação judicial, ou equivalente, a pedido da comissão a que se refere o caput, poderá requerer as medidas judiciais necessárias para a investigação e o processamento das infrações, inclusive de busca e apreensão.

§2°. A comissão poderá, cautelarmente, propor à autoridade instauradora que suspenda os efeitos do ato ou processo objeto da investigação.

§3°. A comissão deverá concluir o processo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da publicação do ato que a instituir e, ao final, apresentar relatórios sobre os fatos apurados e eventual responsabilidade da pessoa jurídica, sugerindo de forma motivada as sanções a serem aplicadas.

§4°. O prazo previsto no §3° poderá ser prorrogado, mediante ato fundamentado da autoridade instauradora.

 

Art. 11 - No processo administrativo para apuração de responsabilidade, será concedido à pessoa jurídica prazo de 30 (trinta) dias para defesa, contados a partir da intimação.

 

Art. 12 - O processo administrativo, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade instauradora, na forma do art. 10, para julgamento.

 

Art. 13 - A instauração de processo administrativo específico de reparação integral do dano não prejudica a aplicação imediata das sanções estabelecidas nesta Lei.

 

Em linhas finais, convém destacar que esta sequência de etapas tem por objetivo, em primeiro lugar, imantar tanto quanto possível a decisão de imparcialidade, garantido a manifestação de todos os envolvidos; assegurar que a decisão seja fruto da coleta substancial, e não apenas circunstancial, de dados; e, por fim, não resulte da vontade unipessoal do julgador.

 

*Juliana Miky Uehara é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] TCU. Acórdão 1.327/12. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Data da Sessão: 30/05/12.

[2] Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3279>. Acesso em: 04/12/17.

[3] STJ. REsp 1325663/SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. DJe: 24/06/13.

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