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Licitações nos Estados Unidos

Milhões de dólares são movimentados ano a ano nos EUA, recursos e valores que superam o PIB de muitos grandes países

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O Brasil está remodelando sua legislação para avançar e melhorar seus procedimentos para a realização de compras públicas, e exemplos e boas práticas vindas de outros países são sempre pontos positivos de observação e apreciação, quando ajustados à realidade brasileira.

Milhões de dólares são movimentados ano a ano nos EUA - recursos e valores que superam o PIB de muitos grandes países – e lá existe uma dinâmica própria para a contratação de obras públicas, por exemplo, que primam pela agilidade e acessibilidade proporcionadas pelo mercado.

As licitações são regidas por leis que priorizam a competitividade para garantir o bom uso do dinheiro do contribuinte e condições mais justas de contratação. Não basta apenas apresentar a melhor proposta e cumprir requisitos preestabelecidos, pois buscam-se empresas bem constituídas no mercado, possuidoras de boa fama e boas práticas de negócios.

No âmbito federal, nos Estados Unidos[1], as licitações são regidas pelo Federal Acquisition Regulation (FAR) - Title 48 of the United States Code of Federal Regulations, norma que se refere à licitação como government acquisiton process ou simplesmente aquisition. Há, ainda, o Office of Federal Procurement Policy (OFPP), que coordena o sistema federal de compras de todos os departamentos executivos, militares, bem como de empresas públicas e outros órgãos pertencentes ao Poder Executivo que não integrem a estrutura dos departamentos. Estados e Municípios devem observar parte das regras estabelecidas pelo FAR, especialmente quando recursos federais financiarem suas aquisições.

Existem, ainda, dois diplomas legais que conferem preferência nas aquisições governamentais para a produção nacional norte-americana. São eles o Buy American Act (que considera domésticos os produtos que não são produzidos em quantidade ou qualidade suficiente pelo mercado interno ou cujo custo de seus componentes nacionais representa no mínimo 50% do custo total do objeto) e o Balance of Payments Program (pelo qual é estabelecido que órgãos, embaixadas e consultados dos EUA localizados no exterior devem priorizar os produtos norte-americanos, até 50% mais caros que os estrangeiros).

Vejamos a seguir, então, algumas formas diferentes e peculiaridades do procedimento licitatório realizado por lá:

Performance bond

Esta prática é muito interessante e funciona como uma “blindagem” do ajuste, destacando-se no aspecto das garantias contratuais. Trata-se de um seguro que garantirá integralmente o valor da obra: a empresa contratada deve apresentá-lo logo no início do contrato, o qual cobrirá 100% do valor do contrato.

Existe uma presunção de idoneidade por parte do Poder Público à empresa que irá executar a obra, e sua avaliação (quanto ao seu acervo técnico, capacidade etc.) fica a cargo da seguradora. Em caso de falência ou manifesta incapacidade de cumprimento do contrato pela construtora, será a seguradora quem responderá pela obra – terá ela mesma que promover a conclusão da obra dentro dos termos contratuais.

A seguradora terá que terceirizar a continuidade da obra a outra empresa, promover licitação para tanto ou assumir ela mesma a condução das atividades, e tudo isso sem gerar custo adicional para o governo. 

Por isso a concessão de um performance bond às construtoras é muito bem estudada e analisada pelas seguradoras, que vasculham o histórico da empresa, inspecionam obras por ela concluídas (e outras que ainda estão em andamento), consultam informações com outros clientes da empresa, analisam seus balanços contábeis e sua capacidade de crédito. Enfim, buscam todas as informações possíveis que possam trazer maior segurança na correspondente análise para calcular qual será o risco  e o prêmio do seguro.

Essa cláusula performance bond também assegura ao governo o direito de encerrar unilateralmente o contrato caso a obra não progrida como o combinado, considerando para tanto o cumprimento das exigências técnicas, o tempo previsto e a qualidade da execução. Também poderá ser encerrado o contrato unilateralmente em casos de falência.

Nesse contexto, as construtoras primam pela adoção das melhores práticas em suas atividades pois não querem gerar sinistros que possam dificultar-lhes a obtenção de outros seguros para futuros contratos. E as seguradoras, por certo, atuam ativa e atentamente no cumprimento dos cronogramas e obrigações contratadas, mantendo uma fiscalização permanente sobre as obras por elas asseguradas.

Sobre este formato, em entrevista concedida à Revista Veja[2], André Kuhn (mestre em engenharia civil pela Universidade Federal Fluminense - UFF) explicou que o performance bond seria um filtro para a Administração Pública, pois além de exigir eficiência técnica da empresa contratada, a seguradora também participaria da fiscalização da obra.

E assim os americanos eliminam ou atenuam os prejuízos advindos das obras inacabadas!

Value Engineering

Essa “filosofia da Engenharia de Valor” acontece da seguinte forma: caso a empresa construtora apresente uma alteração de projeto que venha baratear a obra, haverá uma divisão desses ganhos entre a Administração Contratante e a própria construtora. 

Ou seja, de uma sugestão de alteração no projeto que vise reduzir os custos de uma obra, haverá partilha dos resultados obtidos entre as partes contratantes. Tal estímulo à inventividade trás ganhos adicionais para ambos os lados, celebrando a engenhosidade e o espírito de parceria.

Disadvanta­ged Business Enterprises – DBE

Os editais de licitação estabelecem percentuais (do valor a ser contratado) que a empresa vencedora necessariamente deverá subcontratar com “empresas de minorias”, as DBEs. Estas são empresas que pertencem (sua gestão e capital majoritário) a grupos minoritários, por exemplo: índios, nativos (esquimós, por exemplo), asiáticos, hispânicos, afrodescendentes, mulheres e veteranos de guerra.

Semelhante à intenção da Lei Complementar 123/06 aqui no Brasil, esse mecanismo objetiva assegurar certa reserva de mercado para estas empresas proporcionando-lhes maior competitividade com as demais. Esse percentual é variável geograficamente, conforme o estado da federação e o tipo de obra e serviço, por exemplo: a) o patamar da percentagem de uma obra predial é superior a uma obra de terraplanagem; b) nos Estados da Califórnia e Flórida, por possuírem grande contingente de minorias, são praticados patamares mais altos.

Bid bond

É uma caução de participação. Trata-se de uma apólice (emitida por uma companhia de seguros ou uma instituição bancária) que assegura à Administração licitadora que o particular vencedor da disputa irá assinar o contrato pelo preço ofertado.

Essa garantia possui validade até a assinatura do contrato e visa superar eventuais inconvenientes ocorridos nessa fase do procedimento (por exemplo, quando o particular se recusar a assinar o termo ou quando existir necessidade da licitação ser refeita).

Conteúdo elaborado por Rogério Corrêa, advogado especializado em Licitações e Contratos Administrativos, membro da Orientação Técnica do Grupo Negócios Públicos.


[2] Disponível em: <http://veja.abril.com.br/politica/licitacoes-o-que-eles-tem-que-nos-nao-temos/>. Acesso em: 15/05/17.

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