A Medida Provisória 927 foi publicada em 22/3/2020 para dispor sobre as medidas trabalhistas de enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto-Legislativo n. 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19).
Suas medidas possuem vigência exclusivamente pelo período de calamidade (art. 1º) e, para fins trabalhistas, caracteriza a hipótese de força maior, nos termos do disposto no art. 501 da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 2º).
Dentre tais medidas, suspendeu-se a exigibilidade do recolhimento do FGTS pelos empregadores, referente às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020, respectivamente (art. 19); ademais, permitiu-se que tais competências sejam pagas em até seis parcelas (art. 20), sem juras ou multa.
Sem dúvida, tal medida possui impacto nos contratos administrativos com dedicação exclusiva de mão de obra. Afinal, a alíquota de FGTS corresponde a 8% do total da remuneração auferida pelo empregado no mês de competência e, portanto, é parte da planilha de custos que integra qualquer contrato de terceirização, obrigando a Administração a repassá-la todos os meses para as empresas contratadas.
Mas para que esse impacto realmente reflita em qualquer contrato firmado com a Administração, é preciso que haja, antes, uma recomposição dos custos e, principalmente, a celebração de um aditivo ao contrato vigente. Do contrário, a Administração continua obrigada a remunerar a empresa pelos depósitos de FGTS de cada posto de serviço; e a empresa, por outro lado, tem a obrigação de usar os recursos transferidos no reconhecimento ao fundo.
O texto da MP 927/2020, aliás, é muito claro. Não houve a suspensão do recolhimento do FGTS, mas somente a suspensão de sua exigibilidade. Cabe a cada empresa decidir se a adotará. Essa decisão, porém, é restringida quando há prévio compromisso, entre tomadora e prestadora do serviço terceirizado, pelo recolhimento mensal da contribuição – exigindo acordo entre as partes.
Essa obrigatoriedade advém, obviamente, do contrato firmado e, antes ainda, do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art. 3º da Lei nº 8666/1993. Não há liberdade à empresa, portanto – exceto se ela requerer a rescisão do contrato, quando então estará livre de suas obrigações (mas sujeitas às penalidades correspondentes).
Assim entende, por exemplo, Thiago Zagatto, auditor do TCU, que em manual voltado para as medidas da MP 927/2020, lembrou que:
“(...) nas composições de custos das contratações de serviços terceirizados com mão de obra dedicada, a Administração repassa todos os meses 8% do total das remunerações para as empresas contratadas, valor que, caso seja do interesse da Administração, poderá ser diferido, desde que previamente acordado com as empresas contratadas.”
A situação vivenciada hoje no Brasil e no mundo, provocada pela crise de saúde pública e financeira que assola todos os Estados e Municípios, é sem dúvida causa de força maior a justificar alterações contratuais - como, por exemplo, o diferimento do pagamento do FGTS, nos termos do art. 65, II, d, da Lei nº 8666/1993:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Mas repita-se: essa alteração não pode ser feita unilateralmente pela empresa. É preciso, previamente, que ela justifique a necessidade do diferimento, seus impactos no contrato, e requeira junto à Administração Pública a alteração da planilha analítica vinculada ao edital e à sua proposta, de modo que os repasses à empresa reflitam os novos custos mensais.
Ao ente público, por sua vez, cabe analisar o requerimento da empresa e, não havendo prejuízo ao contrato e ao interesse público, efetivar a alteração por meio de aditivo, nos termos do art. 19 e 20 da MP nº 927/2020.
Por fim, caso a empresa, unilateralmente, não recolha o FGTS de seus funcionários, não resta escolha à Poder Público exceto reter o pagamento do valor de cada posto de trabalho, até que decida a favor ou contra a alteração contratual. Se decidir a favor, poderá ratificar o não pagamento realizado ; do contrário, a empresa deverá ser penalizada.
