Não raro, a Administração vê se às voltas para examinar as nuances que permeiam a antecipação de pagamento. É compreensível que seja assim, afinal, em décadas de estudos sobre o tema, a doutrina e a jurisprudência não foram capazes de estabelecer um consenso sobre a questão. Decenário ponto de interrogação, a antecipação de pagamento continua martirizando inúmeros agentes públicos, torturando-lhes a inteligência face à necessidade de harmonizar suas escolhas às regras postas.

Os desencontros são tão numerosos e sobre aspectos tão diversos, que chega a ser quase que impensável assomar uma solução definitiva e clara, afligindo ainda mais aqueles cuja consciência reta impõe-lhe o mesmo proceder. Por isto, se nos afigurou relevante sistematizar a problemática existente a fim de, ao menos, desemaranhar um pouco o denso cipoal que circunda a matéria.

A origem do problema remonta antigo preceito da contabilidade pública francesa, segundo o qual somente era dado à Administração remunerar o particular após executadas as prestações que lhe eram cabíveis. Apesar de tratar-se de preceito alienígena, a doutrina pátria parece tê-lo incorporado à lição usualmente exposta sobre o tema, emprestando por base normativa as disposições do art. 58 e ss. da Lei 4.320/64, cujo teor, apesar de extenso, convém adir:

Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.  

 

Art. 59. O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos.       

§1º. Ressalvado o disposto no Art. 67 da Constituição Federal, é vedado aos Municípios empenhar, no último mês do mandato do Prefeito, mais do que o duodécimo da despesa prevista no orçamento vigente.       

§2º. Fica, também, vedado aos Municípios, no mesmo período, assumir, por qualquer forma, compromissos financeiros para execução depois do término do mandato do Prefeito.       

§3º. As disposições dos parágrafos anteriores não se aplicam nos casos comprovados de calamidade pública.      

§4º. Reputam-se nulos e de nenhum efeito os empenhos e atos praticados em desacordo com o disposto nos parágrafos 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo da responsabilidade do Prefeito nos termos do Art. 1º, inciso V, do Decreto-lei n.º 201, de 27 de fevereiro de 1967.        

 

Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

§1º. Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho.

§2º. Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar.

§3º. É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.

 

Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

 

Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

 

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§1°. Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§2º. A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

A citação das disposições normativas não foi casual, delas é possível extrair-se o percurso a ser trilhado pela execução das despesas públicas. Neste diapasão, o primeiro ato consubstancia-se no empenho da despesa; por meio dele a autoridade administrativa “cria a obrigação estatal de pagamento pendente de condição, reservando numerário suficiente de uma dotação orçamentária para garantir a satisfação de um débito e que se materializa, em regra, pela emissão da nota de empenho”.[1] Uma vez empenhados os valores, o processamento da despesa segue para liquidação, onde se verificará o “direito adquirido do credor, avaliando-se se a condição necessária para recebimento de valores pelo particular foi cumprida, isto é, se um bem foi fornecido ou se um serviço foi prestado”.[2] Disto se seguirá o pagamento, ou seja, o adimplemento da prestação pecuniária devida ao particular.

O grande problema não reside nas expressões, menos ou mais felizes, consagradas na Lei, mas na interpretação que se tem dado àquilo que não fora expressamente regulamentado.

Isto porque, tem-se argumentado que as disposições do inc. III do §2° do art. 63 da Lei 4.320/64 determinam que a liquidação de despesa deve ter por base a comprovação da entrega dos materiais ou da efetiva prestação dos serviços, fato que, segundo essa perspectiva, conseguintemente obstaculizaria a possibilidade de anteciparem-se os pagamentos devidos em face de objetos ainda não executados.[3] [4]

Ora, embora as disposições do inc. III do §2° do art. 63 determinem que a liquidação de despesa deva ter por base a comprovação da entrega dos materiais ou da efetiva prestação dos serviços, a lógica não permite interpretar tal exigência enquanto corolário à vedação ao pagamento antecipado. Deveras, ao contrário do que se possa afirmar, a interpretação literal da norma não permite inferir outra coisa senão que a liquidação de despesas, nos casos de serviços ou fornecimentos já executados, deverá ter por base a comprovação da entrega dos materiais ou da efetiva prestação dos serviços; tudo além disto não passará de uma distorção, por meio da qual o intérprete pretende imprimir à Lei, valores embotados que não condizem com o que fora expressamente disposto pelo texto normativo.

Considerando-se isto, ou seja, considerando-se que a Lei não faz qualquer remissão direta ou indireta aos pagamentos antecipados de objetos que ainda não tenham executados, as regras hermenêuticas nos compelem a interpretá-la, tal qual redigida, isto é, sem opor objeções à possibilidade de antecipação de pagamento de serviços ou fornecimento ainda não executados, notadamente se devidos por ocasião de expressa previsão contratual.

A propósito do exposto, confira-se as ilações de Marçal JUSTEN FILHO:

 

É verdade que o art. 63, §2.º, III, da Lei 4.320/1964 determina que a liquidação da despesa “por fornecimentos feitos ou serviços prestados” deverá ter por base a comprovação da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço. Mas a exigência refere-se, obviamente, aos pagamentos devidos em virtude da execução da prestação. O dispositivo não trata da situação em que o pagamento seja devido em decorrência de previsão contratual autorizadora de pagamento antecipado. Em última análise, os referidos arts. 62 e 63 visam a exigir que o fundamento normativo e contratual para a realização de pagamento seja apurado objetivamente.

O art. 62 fixa que o pagamento será realizado apenas após ordenada sua regular liquidação. O art. 63 impõe que a liquidação da despesa consiste na verificação do direito do credor, o que envolve análise dos documentos correspondentes. Segundo os §§ 1.º e 2.º do referido artigo, a verificação destina-se a apurar a origem e regularidade da dívida e do pagamento e depende da comprovação inclusive da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço.[5]

 

Com semelhantes proposições, Fabiano de Figueirêdo ARAÚJO esclarece que:

 

... o entendimento acerca do pagamento antecipado não é pacífico.

Sustenta-se a sua inviabilidade em face do art. 62 da Lei nº 4.320/1964, o qual reza que o pagamento ocorrerá após a regular liquidação da despesa.

Os opositores de sua aplicação lembram-se ainda do veto presidencial ao art. 55, §1º, da Lei nº 8.666/1993, preceito que dispunha expressamente sobre o pagamento antecipado em contratos administrativos. Anote-se inclusive que Órgãos de Controle chegam a acolher tal exegese, citando-se, por exemplo, o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte.

Esses dois argumentos, todavia, não possuem o condão de elidir a aplicabilidade do adiantamento estudado nesta sede. Deveras, o que a Lei nº 4.320/1964 disciplina é a ordinária execução da despesa. Nada nessa lei “impede o pagamento de uma parcela por antecipação”, motivo reputado suficiente por inúmeros doutrinadores para permitir o pagamento antecipado.

Na verdade, o art. 62 da Lei nº 4.320/1964 deve ser interpretado em conjunto com caput do art.

63 da mesma norma, o qual explicita que a liquidação da despesa estará embasada em títulos e documentos comprobatórios do crédito do particular.

Nada obsta que “esses títulos e documentos comprobatórios” sejam o próprio edital ou instrumento contratual que preveja o adiantamento, de sorte que, levando-se a cabo tal interpretação, poder-se-ia inclusive sustentar a inexistência de modificação propriamente dita da fase da execução da despesa (pagamento antes da liquidação), mas uma nova visão do que seria a liquidação, entendendo-a, para fins de antecipação de pagamento em contratos formalizados, não propriamente como uma condição suspensiva (como sói acontecer geralmente), mas como um ato de imediata eficácia, submetida a ulterior demonstração do cumprimento da prestação objeto do adiantamento (situação semelhante com uma condição resolutiva, mas não equivalente).[6]

 

Não se pode olvidar de engrossar as fileiras daqueles que defendem a possibilidade de antecipação de pagamento, com os ensinamentos de Sidney BITTENCOURT e Jessé Torres PEREIRA JUNIOR, observe-se:

 

BITTENCOURT

De sorte que a legislação não venha a agredir o curso natural das coisas, parece haver sentido no entendimento de que, na hipótese, a nova regra, acertadamente, atendendo à realidade, apesar do veto, derrogou o regramento disposto na Lei nº 4.320/64, permitindo, desde que fixado no edital, o pagamento antecipado, sob a condição de que a Administração não corra risco de prejuízos; pelo que se faz necessária a prestação de garantia efetiva, como prevê o art. 38 do Decreto nº 93.872/86 e ainda, descontos, oferecidos pelo licitante em sua proposta.[7]

 

PEREIRA JUNIOR

em princípio, a legislação conduz as Cortes de Controle a instalarem a Administração a que “não efetue pagamento antecipado de despesas, como ocorrido no contrato para manutenção de copiadoras.” (Processo TCU nº 625.208/93-5, Rel. Min. Homero Santos, DOU de 06.10.94, pág. 15.145); resulta claro dos arts. 40, §3º, 55, III, e 65, II, “c”, que o edital e o contrato não devem admitir porque, de ordinário, o pagamento somente é devido após o adimplemento da obrigação a que se refere, sendo esta também a regra do processo de liquidação da despesas pública (Lei federal nº 4.320/64, art. 63, §2º); nada  obstante, haverá a possibilidade de o edital e o contrato autorizarem a antecipação de pagamento em duas hipóteses – em correspondência com a antecipação da execução da obrigação, propiciando descontos para a Administração (art. 40, XIV, “d”), e nas licitações internacionais, onde poderá prevalecer disposição especial (v. art. 42, §5º); nenhuma dessas hipóteses confunde-se com o pagamento contra entrega, que caracteriza o sistema de despesas através de adiantamentos/suprimentos, cujo regime jurídico-administrativo também se concilia com a possiblidade de o fornecedor expedir carta de crédito em valor determinado, que recebe desde logo em dinheiro, para fornecer itens, ao longo do exercício, na medida em que solicitados pela Administração  até o limite do valor da carta, prática  que habitualmente proporciona considerável economia de custos na aquisição de materiais de pequeno valor e constante utilização (v. comentários ao art.65 e as respectivas notas de rodapé).[8]

 

Por isto, cá para nós, e com o devido acatamento àqueles que se manifestam em sentido diverso, afigura-se mais acertado que se acolha a tese que entende pela admissibilidade de antecipação de pagamento; afinal, já adverte o brocardo jurídico: ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” (quando a lei quis, determinou; sobre o que não quis, guardou silêncio).

De mais a mais, mesmo os críticos mais ferrenhos, hão de reconhecer que, primeiramente, a questão parece ter sido dirimida, em âmbito federal, pelo Decreto Federal 93.782/86 e, posteriormente em âmbito nacional, pela Lei 8.666/93, confira-se:

Decreto Federal 93.782/86

Art. 38. Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta (sem grifos no original).

 

Lei 8.666/93

Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

(...)

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos (sem grifos no original).

À guisa destas disposições normativas, não restou alternativa ao Tribunal de Contas da União (TCU) que não expressamente reconhecer a possibilidade de antecipação de pagamento, mas não sem antes vinculá-la à observância das prescrições contidas no art. 38 do Decreto Federal 73.782/86, a saber: previsão no edital e no contrato; elaboração de estudos que comprovem sua real necessidade e economicidade; além do dever de exigir a prestação de garantias adicionais. Confiram-se alguns julgados neste sentido:

Acórdão 2.856/19

Voto:

Quanto aos argumentos relativos à antecipação de pagamento, de fato, o Tribunal reconhece tal possibilidade, de forma excepcional, desde que preenchidos os seguintes requisitos: (i) previsão no ato convocatório; (ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e (iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação (Acórdão 1.341/2010-TCU-Plenário, rel. Ministro-Substituto Marcos Bemquerer) .

No presente caso, os processos licitatórios e contratos juntados aos autos vêm desacompanhados do estudo que comprove a real necessidade e a economicidade para a antecipação do pagamento de 50% do valor contratado. Além disso, nos contratos apresentados não há garantia específica e no montante do valor adiantado, o que contraria o art. 38 do Decreto 93.872/1986. Sendo assim, remanesce a irregularidade na realização de pagamentos antecipados (sem grifos no original).

 

Acórdão 1.826/17

Voto:

Em exame, representação oferecida por Desembargador do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região/BA (TRT/5ª Região) contra ato praticado pela [desembargadora no exercício da presidência] acerca de possíveis irregularidades ocorridas no âmbito da contratação da empresa [sociedade simples omissis], por inexigibilidade de licitação, para adequação e atualização dos projetos da nova sede daquela Corte Trabalhista na cidade de Salvador/BA.

(...)

27. A segunda irregularidade tratou da realização de pagamento antecipado à [sociedade simples omissis], sem que houvesse estudo fundamentado que comprovasse a real necessidade e economicidade da medida.

28. A cláusula sétima do contrato celebrado entre o TRT/5ªRegião e a empresa [sociedade simples omissis] trazia dispositivo que obrigava o pagamento de 10% do valor total contratado a título de assinatura do contrato, citando como fundamento o art. 40, incisos XIII e XIV da Lei 8.666/1993.

29. Em contrapartida, os manifestantes alegaram que foi entregue um conjunto de 704 desenhos editáveis no padrão DWG, oriundos de desenhos não editáveis, anteriormente gerados pelo [instituto], do [arquiteto], fato esse consignado na primeira nota fiscal apresentada pela [sociedade simples omissis].

30. A referida nota fiscal eletrônica trazia como descrição principal do serviço a palavra mobilização, e abaixo, trazia descrição genérica com o objeto do contrato, qual seja “Referente prestação de serviços de arquitetura de atualização de projetos arquitetônicos do complexo da sede do Tribunal Regional do Trabalho, da 5ª Região, combinado com atividades de Coordenação técnica para compatibilização dos demais projetos complementares”.

31. Como se vê, a nota fiscal referiu-se à mobilização da empresa contratada, não contendo registro sobre a entrega dos desenhos editáveis. Porém, conforme atestado pela unidade técnica, constava no cronograma físico-financeiro do contrato (peça 18, p. 44), como um dos subitens, a conversão dos arquivos DWG em arquivos editáveis, no valor de R$ 57.267,99, e que deveria ser entregue em janeiro de 2017.

32. Apesar da constatação acima, observo que também havia no referido cronograma, a ser pago em dezembro de 2016, antes dos desenhos, a rubrica mobilização, no valor exato de 10% do contrato e conforme informado na primeira nota fiscal apresentada, denotando que, de fato, esse valor foi pago apenas a título de mobilização.

33. Essa antecipação, consoante concluiu a unidade técnica, não serviu para a ampliação da participação de possíveis empresas no certame, visto que se adotou a inexigibilidade, e também não redundou em economia para a administração.

(...)

41. Acerca da segunda irregularidade, a Exma. Desembargadora trouxe extenso relato do trâmite processual que se seguiu desde a inclusão da referida cláusula até o efetivo pagamento da primeira nota fiscal apresentada (peça 55).

42. Em suma, a parte alegou que, embora tenha constado no contrato cláusula alusiva ao pagamento de 10% a título de assinatura, o referido pagamento se justificou como mobilização de equipe de trabalho. A mobilização foi justificada, segundo ela, pelo corpo técnico, como atendimento a decisões anteriores desta Corte de Contas, em especial o Acórdão 325/2007-TCU-Plenário, que dispõe que itens como mobilização, administração local, entre outros, não devem compor o BDI, devendo ser indicados em itens específicos da planilha orçamentária.

43. Alegou também que essa mobilização, para fins financeiros e legais, foi atestada pela Coordenadoria de Projetos Especiais, que igualmente atestou a entrega do já mencionado conjunto de desenhos editáveis. Na sequência, houve a elaboração de parecer técnico pelo Diretor da Coordenadoria de Projetos Especiais, do qual se extraiu que o item mobilização teria como objetivo custear, inicialmente, os deslocamentos de pessoal técnico e equipamentos da contratada, bem como, hospedagem e alimentação dos referidos profissionais, que já estariam realizando, após a emissão da Ordem de Serviços, os serviços de levantamento cadastral, além de já terem sido entregues os 704 arquivos de pranchas em CAD (Editáveis) , necessários para o início dos trabalhos.

44. Após a manifestação supra, ainda houve manifestação do Secretário Geral Judiciário, oportunidade em que ressaltou a juntada da apólice do seguro-garantia, expedida em 22/12/2016.

45. Após os pronunciamentos prévios, a defendente ainda determinou que a Coordenadoria de Contabilidade do TRT/5ª Região analisasse a regularidade da documentação, para, somente após isso, encaminhar os autos à Secretaria de Orçamento e Finanças para efetuar o pagamento.

46. Concluiu que, após todo esse trâmite, o pagamento em questão teria ocorrido em um ambiente de total transparência, razão pela qual não haveria procedência na alegação contida na representação no sentido de que houve a liquidação de 10% do contrato imediatamente após sua assinatura e sem comprovação da prestação de serviços pela empresa contratada.

47. Apresentados os principais argumentos quanto aos indícios de antecipação de pagamento, passo a me posicionar.

48. Não restou demonstrado, nem na resposta à oitiva ou à audiência, que a cláusula de antecipação de pagamento foi precedida de estudos fundamentado que comprovasse a sua real necessidade e economicidade, mesmo que a título de mobilização, conforme posteriormente alegado, em um contrato de prestação de serviços técnicos de arquitetura, no qual não há a mobilização de grandes equipamentos, como em um contrato de obra.

49. O fato de o pagamento inicial ter seguido todas as instâncias decisórias pesa em favor da inexigibilidade de conduta diversa por parte da Sra. Desembargadora Presidente do TRT/5ª Região que, diante de uma ampla gama de pareceres atestando que havia a contraprestação de um serviço, ainda, de forma diligente, encaminhou a documentação para o setor de contabilidade atestar sua veracidade.

50. Apesar de ter restado afastar o risco de prejuízo ao erário, entendo que deva ser dada ciência ao Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região de que a inclusão de cláusulas de antecipação de pagamentos fundamentadas no art. 40, incisos XIII e IV, alínea d, como ocorrido no Contrato Proad 10.752/2016, devem ser precedidas de estudos fundamentados que comprovem a sua real necessidade e economicidade para a administração pública.

Acórdão:

(...)

9.3.2. a inclusão de cláusulas de antecipação de pagamentos fundamentadas no art. 40, incisos XIII e XIV, alínea d, devem ser precedidas de estudos fundamentados que comprovem a sua real necessidade e economicidade para a administração pública[9] (sem grifos no original).

 

Acórdão 554/17

Enunciado

A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar devidamente demonstrado o interesse público e houver previsão editalícia, sendo necessário exigir do contratado as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto, a fim de evitar expor a Administração a riscos decorrentes de eventual inexecução contratual.

Voto:

Em análise, recurso de revisão interposto pelo Sr. [omissis] (peça 158) , ex-Coordenador das [Organizações], no período de 9/2002 a 12/2009 (peça 10, p. 378) , contra o Acórdão 7.154/2014-TCU-1ª Câmara (peça 83) , que julgou irregulares as suas contas especiais, condenou-o, em solidariedade com a [entidade], ao pagamento do débito apurado e aplicou-lhe a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) .

2.A presente tomada de contas especial (TCE) foi instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) em decorrência da execução parcial do Convênio 589/2001 (Siafi 439196) , firmado com a [entidade], objetivando a transferência de R$ 569.448,09 para execução de sistemas de abastecimento de água em treze comunidades indígenas, a fim de reduzir a morbimortalidade, principalmente a infantil, devido às doenças entéricas de veiculação hídrica (peça 2, p. 25-27; peça 4, p. 259) .

3.O Sr. [omissis] alegou, em síntese, que: (i) o pagamento antecipado à [empresa], por parte do recorrente, em virtude da confiança que este se esmerou com a contratada, justifica o julgamento pela regularidade de suas contas; e (ii) deve haver a prevalência da boa-fé subjetiva do recorrente.

4.Após a análise detida dos argumentos recursais apresentados, a Serur propôs, com anuência do representante do MPTCU (peça 168), o não provimento do recurso, considerando não terem sido elididas as irregularidades fundamentadoras do acórdão recorrido (peças 165 a 167).

5.De início, reitero o exame preliminar de admissibilidade (peça 159) e informo que acompanho os pareceres prévios, motivo pelo qual incorporo, em minhas razões de decidir, as argumentações neles tratadas e transcritas no relatório precedente.

6.As razões recursais apresentadas não são dignas de acolhimento.

7.O voto de confiança dado pelo Sr. [omissis] à [empresa], ao efetuar pagamento antecipado à empresa, não justifica o julgamento pela regularidade de suas contas.

8.A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar devidamente demonstrado o interesse público, houver previsão editalícia e quando forem exigidas as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto, a fim de evitar expor a Administração, desnecessariamente, a riscos decorrentes de eventual inexecução contratual.

9.No presente caso, restou constatada a inexecução dos serviços de implantação de sistemas de abastecimento de água em treze comunidades indígenas, objeto do convênio em exame.

(...)

12.Concordo com a Serur que o recorrente, ao efetuar o pagamento antecipado, assumiu o risco de não ter os serviços de implantação de sistemas de abastecimento de água devidamente realizado nas treze comunidades indígenas[10] (sem grifos no original).

 

Acórdão 1.614/13

Voto:

O recorrente alega que não há vedação, na legislação, para pagamento antecipado de despesas e que, por não ter havido dano ao Erário, não caberia multa por tal procedimento. Fundamenta seus argumentos em jurisprudência do TCU e na doutrina sobre o tema.

Na peça recursal, reapresenta argumentos já analisados e rejeitados na decisão recorrida, conforme trechos transcritos do relatório que acompanhou o voto condutor do Acórdão 3.863/2012 - TCU - 1ª Câmara, referentes à análise das razões de justificativa de [omissis 1], de mesmo teor das apresentadas por [omissis 2] quanto a esse item da audiência:

144. Conforme se observa, o doutrinador (Marçal Justen Filho) não sustenta a antecipação indiscriminada de pagamentos nos contratos públicos, mas apenas aponta para a possibilidade de adiantamento de parte do valor do contrato e desde que prevista tal condição no edital, sob o argumento de que essa facilidade poderia propiciar a participação de pequenos e médios empreendedores em certames que envolvam objetos de alto custo. Segundo Marçal essa antecipação favoreceria a participação de licitantes que não dispusessem de suficiente capital de giro para concorrer a essa categoria de procedimento licitatório.

145. Segue essa mesma linha, a citação da gestora (...) atribuída a Jessé Torres Pereira Junior, ao mencionar: “Assim, pode-se concluir com segurança que a antecipação de parte do pagamento é possível, desde que prevista no instrumento convocatório e no termo de contrato e que, nos termos do art. 40, XIV, d, da Lei Nacional de Licitações e Contratos, redunde em economia para o erário”.

(...)

Concordo com a unidade técnica de que mais uma vez não procedem os argumentos do recorrente.

De fato, a Lei nº 8.666/93 e o Decreto nº 93.872/86 admitem o pagamento antecipado, desde que previsto no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta e mediante as indispensáveis cautelas ou garantias.

(...)

Ressalto que os doutrinadores citados pelo recorrente consideram a possibilidade de antecipação de pagamentos desde que prevista no instrumento convocatório e no contrato, e acompanhada de prestação de garantia por parte do contratado.

A jurisprudência do TCU também é firme no sentido de admitir o pagamento antecipado apenas em condições excepcionais, contratualmente previstas, sendo necessárias ainda garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto.[11]

 

Além de minudenciar os requisitos para o cabimento da antecipação de pagamento, as decisões supratranscritas colocam em evidência um aspecto que se quer enfatizar: as condições enumeradas pelo TCU estão longe de consubstanciar-se em critérios universais, aplicáveis às Entidades públicas de todas as esferas, eis que não fazem outra coisa senão reprisar as exigências contidas no art. 38 do Decreto Federal 93.782/86 que, diga-se, foi editado para regulamentar a execução de receitas e despesas no âmbito da União.

A inferência, apesar de comezinha, exige dos operadores do direito cautela ao transpor tais conceitos à Entidades não integrantes daquela esfera de poder (União) impondo-lhes, amiúde, o cumprimento de exigências que não lhes cabem.

 

Antecipação de pagamento no âmbito da Lei 13.303/16

Se engana quem pensa que a celeuma, ora analisada, se restringe ao âmbito da Lei 8.666/93, afinal, as questões afetas à antecipação de pagamento são bem anteriores à edição daquela e, porquanto, a ela não se restringem. Por isto, quando transposta para a seara da Lei 13.303/16 a matéria não parece ganhar ares de maior simplicidade, haja vista que o imbróglio havido naquela seara (Lei 8.666/93) igualmente encontra-se presente nesta (Lei 13.303/16).

A questão agrava-se ainda mais porque, diferentemente do que ocorrera no âmbito da Lei 8.666/93, a Lei 13.303/16 não autorizou, expressamente, a antecipação de pagamento. Ao contrário, regulamentou a matéria de modo bastante aberto, limitando-se a determinar que o contrato preveja as condições de pagamento e vedando a instrumentalização de alterações contratuais que autorizem ou culminem na antecipação de pagamento, confira-se:

 

Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:

(...)

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.

 

Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:

(...)

V - quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço (sem grifos no original).

 

Convém observar, que tal qual regulamentada, a disciplina normativa, em última análise, conduz a duas linhas interpretativas diversas entre si, fator que gera, inexoravelmente, insegurança na tomada da decisão mais acertada sobre o tema; afinal não se sabe se o legislador, filiando-se à doutrina citada a propósito de comentários anteriores, teve por intenção vedar a antecipação de pagamento de modo amplo ou se estaria ele a conceder uma autorização implícita de que o Regulamento de Licitações e Contratos da Entidade Consulente viesse dispor sobre a matéria.

Embora ambas as teorias possam ser defensáveis do ponto de vista teórico, havendo argumentos para justificar cada um dos lados suscitados, a hermenêutica nos compele a concluir ser mais razoável defender que o legislador investiu as estatais de certa margem de discricionariedade para disciplinar a matéria no âmbito de seus Regulamentos Internos.

Nada mais razoável, afinal se o motivo que ensejou o afastamento das especificidades dos procedimentos inerentes ao regime jurídico administrativo, foi justamente equalizar o déficit de competitividade proveniente da lentidão e dos entraves burocráticos daquele (regime jurídico administrativo), é natural que se possa transpor raciocínio similar às formas de pagamento, conferindo a tais entidades maior liberdade de negociação.

Não se pode olvidar de mencionar, que este viés interpretativo está longe de conceder poder irrestrito às Entidades para disciplinar a matéria ao sabor de suas pulsões; até porque, não se pode olvidar que os postulados regentes da dogmática jurídica impedem que o exercício do poder regulamentar da Administração inove no ordenamento. Porquanto, embora se lhe afigure legítimo disciplinar questões relacionadas às práticas de mercado, à necessidade ou não de elaboração de estudos comprovando o imperativo de antecipar o pagamento dos créditos devidos ou mesmo as espécies de garantia a serem exigidas - caso se lhe imponha fazê-lo -, revelar-se-á imprescindível observar as condições gerais de pagamento previstas na Lei 4.320/64.

 

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