A INVIABILIDADE E INCONSISTÊNCIA DAS FÉRIAS + 1/3 CONSTITUCIONAL COMO CUSTO NÃO RENOVÁVELA - ANÁLISE
Nesse breve artigo, procurar-se demonstrar a inaplicabilidade em se considerar as FÉRIAS E O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS COMO CUSTO NÃO RENOVÁVEL após o primeiro ano de contratação conforme descrito na Nota 3 do Módulo 2 constante a Instrução Normativa nº 07/18-SEGES/MPDG que alterou a Instrução Normativa nº 05/17-SLTI/MPOG que dispõe sobre a Contratação de Serviços sob Regime de Execução Indireta na Administração Pública Federal, autárquica e Fundacional. Inicia-se com a apresentação de um Estudo de Caso, identificando, exemplificando e criticando as inconsistências e danos sobre a Contratante (Administração Pública) e Contratada (prestadora de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra). Após; passa-se para análise da Nota 3 em confronto com as normas da IN 05/17, da Cartilha do Pagamento Pelo Fato Gerador, do Decreto 9.507/18 e da CLT.
OBSERVAÇÕES INICIAIS
Nesse primeiro momento discute-se a inoperabilidade da diretriz constante da Nota 3 do Módulo 2 constante a Instrução Normativa nº 07/18-SEGES/MPDG:
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de 23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável.
A apresentação desse Estudo de Caso não levará em consideração a utilização dos mecanismos de controle interno – Conta-Depósito Vinculada ou Pagamento pelo Fato Gerador - que serão comentados no Título II “Análise: a inviabilidade e inconsistência das férias + 1/3 como custo não renovável”.
I - ESTUDO DE CASO
JOÃO SILVA, foi contratado pela FLUXO QUATRO LTDA para prestar serviços de auxiliar administrativo no Ministério da Economia em Brasília/DF. Iniciou suas atividades como prestador de serviços com dedicação exclusiva naquele órgão no mesmo dia em que assinou Contrato de Trabalho com a FLUXO QUATRO LTDA., dia 02/01/2019, com Remuneração mensal de R$ 3.600,00.
PROVISIONAMENTO E CONTAGEM DAS FÉRIAS + 1/3 CONSTITUCIONAL:
A) FÉRIAS: R$ 3.600,00/12 = R$ 300,00 P/MÊS OU 1/12=8,333% * R$ 3.600,00 = R$ 300,00
B) 1/3 CONSTITUCIONAL: (R$ 3.600,00/12) = R$ 300,00 : (1/3) = R$ 99,99 OU (1/3)/12 = 2,778% * 3.600,00 = R$100,00
C) PROVISIONAMENTO MENSAL: R$ 400,00
Período aquisitivo (): 02/01/2019 a 01/01/2020 (completARÁ 12 meses de CONTRATO DE TRABALHO)
Período concessivo(): 02/01/2020 a 01/02/2021 (período para usufrui-la)
1) O CONTEXTO
Antes da alteração promovida pela IN 07/18, a rubrica “Férias + 1/3 Constitucional”, era considerada custo obrigatório() provisionado mensalmente durante toda a prestação de serviços, adotando-se ou não a Conta-Depósito Vinculada.
O que significa CUSTO NÃO RENOVÁVEL () para efeito da rubrica “Férias + 1/3 Constitucional”, após a edição da IN 07/18?
Para a ADMINISTRAÇÃO CONTRATANTE significa que durante o PRIMEIRO ANO de vigência do Contrato Administrativo, as Férias + 1/3 foram complemente provisionados (12/12) e, havendo a prorrogação do contrato esse custo será “ZERADO” da planilha.
Pergunta-se: “e quando passará a ser novamente contabilizada as Férias + 1/3 por parte da Administração Contratante?” Somente após a concessão das férias ao prestador de serviços. “Mas... e se isso ocorrer após o nono mês do segundo ano do Contrato Administrativo; ficará a empresa contratada desfalcada em 9/12? Em outras palavras, a Contratada terá que arcar com esse custo, 9/12, por conta própria?” Sim. O fato gerador que irá reativar o segundo provisionamento da rubrica “Férias + 1/3” será a concessão efetiva das férias de João Silva que, no caso, foi aquele ocorreu no primeiro ano do contrato Administrativo.
Por outro lado, para a CONTRATADA, enquanto manter o contrato de trabalho com seu EMPREGADO, obriga-se de arcar com esse custo obrigatório, na proporção de 1/12 avos ao mês, INDEPENDENTEMENTE, de estar recebendo o repasse desse custo seja de órgão público, seja empresa particular. Trata-se de um custo permanente que a CONTRATADA tem como EMPREGADORA.
O quadro abaixo exemplifica como ocorreria o provisionamento das Férias+1/3 para a Administração Contratante e para a Empresa Prestadora de Serviços, caso fosse concedida Férias a João Silva em setembro de 2020, segundo ano do contrato. NOTA: vale lembrar, as Observações Iniciais no início desse artigo.
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Nota 1: para a Administração o próximo provisionamento – após a prorrogação - só acontecerá quando o já provisionado anteriormente for utilizado (concedida da Férias ao terceirizado) e, tão logo, completar o segundo provisionamento (out/2020 a set/2021) volta a ser “custo não renovável”.
Nota 2: para a Contratada, independentemente do repasse pela Administração ou não, a cada ciclo de 12 meses, seu empregado terá adquirido o direito da concessão de férias; período aquisitivo e período concessivo, respectivamente.
2) O PROBLEMA
Em conformidade com a IN 07/18, após o primeiro ano do contrato administrativo, o provisionamento relativo à RUBRICA “FÉRIAS” deixará de existir. Ou seja, a FLUXO 4 LTDA terá que arcar por conta própria com o custo da provisão de Férias de João Silva, a partir do 13º mês do contrato ADMINISTRATIVO, enquanto não conceder Férias ao mesmo.
3) SOLUÇÃO ÚNICA PARA A CONTRATADA:
Para que a Fluxo Quatro Ltda, mantenha o provisionamento constante das “Férias + 1/3”, com sua Contratante, terá que no primeiro dia, do 12º mês (1º/dez/2019), do primeiro ano do contrato administrativo com o Ministério da Economia expedir o Aviso de Férias de João Silva com data prevista para o início de férias em 02 de janeiro de 2020().
Com essa medida, o custo provisionado para férias durante o primeiro ano de contrato será utilizado, e quando da prorrogação do contrato por mais 12 meses, a rubrica “Férias + 1/3” não poderá ser excluída da planilha de custos; terá que ser mantida.
Se assim não proceder, a partir do 2º ano do contrato administrativo, a Fluxo Quatro Ltda. arcará por conta própria - sem repasse via planilha de custos - com o custo do provisionamento das férias do seu empregado João Silva.
Observe o procedimento:
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No dia 1º de dezembro de 2019, a Fluxo Quatro emite o Aviso de Férias para João Silva concedendo-lhe as Férias imediatamente após o período aquisitivo: 02 de janeiro de 2020. Ou seja, no primeiro ano do contrato administrativo, o provisionamento das Férias foi amortizado (***), obrigando a Administração considera-lo com CUSTO RENOVÁVEL provisionando-a a partir de 1º de janeiro de 2020 e assim, sucessivamente.
2020 – SEGUNDO ANO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
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2021 – TERCEIRO ANO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
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(*) – Aviso de Férias dentro do 1º ano de provisionamento
(**) – Custo renovável (em provisionamento)
(***) IN 05/17
Anexo VII-F – Modelo de Minuta de Contrato:
1.Vigência contratual e custos renováveis:
1.2 Regras estabelecendo que nas eventuais prorrogações dos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, os custos não renováveis já pagos ou amortizados no primeiro ano da contratação deverão ser eliminados como condição para a renovação.
IN 07/18
Módulo 2 - Encargos e Benefícios Anuais, Mensais e Diários
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de 23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável.
II - ANÁLISE: A INVIABILIDADE E INCONSISTÊNCIA DAS FÉRIAS + 1/3 COMO CUSTO NÃO RENOVÁVEL
Aparentemente, a solução apresentada para que a Contratada – Fluxo Quatro Ltda. – provoque a renovação dos custos da relacionados à rubrica “Férias + 1/3” junto à Administração e não arque, exclusivamente, com o provisionamento durante determinado período (até que conceda férias a seu empregado), mostra-se, aparentemente, eficiente.
Mas, como isso irá afetar a qualidade e operacionalidade da prestação de serviços para ambos? DEPENDERÁ DA PROPORÇÃO DE POSTOS TERCEIRIZADOS NO CONTRATO ADMINISTRATIVO. Essa condição se aplica tanto para contratos de prestação de serviços que preveem a substituição de postos de trabalho como para contratos que não exigem a substituição de postos.
Seguindo o exemplo. Quando JOÃO SILVA tirar férias em janeiro de 2020, outro EMPREGADO da Fluxo Quatro Ltda., ocupará o posto de trabalho, desenvolvendo as mesmas funções, com a mesma qualificação técnica e mesma remuneração.
Agora...pare, e pense: e se forem 10 postos? E se forem 80 postos? E se forem 480 postos? E se forem 3.600 postos? Terá a empresa condições de substituir todo esse contingente? Terá staff suficiente de Empregados-Substitutos? A prestação de serviços terá a mesma qualidade de execução? Os agentes da fiscalização terão agilidade e disponibilidade para monitorar esse movimento contratual? E para contratos que não exigem a substituição de postos? Durante trinta dias (férias do prestador de serviços) as atividades desenvolvidas pelos terceirizados, simplesmente, deixarão de ser prestadas? Até que ponto os serviços terceirizados comprometem o funcionamento das atividades da Contratante?
São apenas alguns questionamentos para que fique demonstrada a inconsistência e inviabilidade em considerar “Férias + 1/3” como custo não renovável. Pensou-se apenas numa aparente redução de custos. Não houve reflexão sobre as consequências de tal medida na prática.
PAGAMENTO PELO FATO GERADOR
A Conta-Depósito Vinculada, sem sombra de dúvida, não se enquadra nas diretrizes da “Nota 3”, visto que sua função consiste no “resgate passivo” das rubricas “Férias + 1/3”, “13º Salário” e “Multa Rescisória” enquanto vigente o contrato administrativo:
CADERNO DE LOGÍSTICA – CONTA VINCULADA – VERSÃO 2.0 (pág. 10)()
Nota nº 020/2011/DEAEX/CGU/AGU – JCO – Processo nº 00404.006797/2009-52
“29. Diante do exposto, conclui-se que:
(...)
b) a Conta Vinculada é uma forma diferida de pagamento à Contratada, pois antecipa o pagamento de evento futuro, que só possibilita a utilização do recurso com o aperfeiçoamento do evento (pagamento de férias, 13º salário, multa fundiária) e deve atender o disposto nos art. 40, XIV e art. 55, III ambos da Lei 8.666/93;
Denota-se que o comando da ”Nota 3”, melhor se ajustaria ao sistema de controle interno para gerenciamento de riscos conhecido como Pagamento pelo Fato Gerador; mais especificamente à letra b, do subitem 1.7 e subitem 1.8, do item 1, do Anexo VII-B Diretrizes Específicas Para Elaboração Do Ato Convocatório da IN 05/17-SLTI/MPOG:
INSTRUÇÃO NORMATIVA 05/17-SLTI/MPOG - Anexo VII-B Diretrizes Específicas Para Elaboração Do Ato Convocatório
1. Dos mecanismos de controle interno:
1.7 No caso do Pagamento pelo Fato Gerador, os órgãos e entidades deverão adotar os seguintes procedimentos:
b) Os valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, 13° (décimo terceiro) salários, ausências legais, verbas rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como outros de evento futuro e incerto, não serão parte integrante dos pagamentos mensais à contratada, devendo ser pagos pela Administração à contratada somente na ocorrência do seu fato gerador.
1.8. A não ocorrência dos fatos geradores discriminados na alínea “b” acima não gera direito adquirido para a contratada das referidas verbas ao final da vigência do contrato, devendo o pagamento seguir as regras previstas no instrumento contratual e anexos.
Art. 18. Para as contratações de que trata o art. 17, o procedimento sobre Gerenciamento de Riscos, conforme especificado nos arts. 25 e 26, obrigatoriamente contemplará o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada.
§ 1° Para o tratamento dos riscos previstos no caput, poderão ser adotados os seguintes controles internos:
I - Conta-Depósito Vinculada — bloqueada para movimentação, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou
II - Pagamento pelo Fato Gerador, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
ENTRETANTO, numa análise mais atenta, verifica-se que a “Nota 3” não se enquadra, também, no contexto do Pagamento pelo Fato Gerador. A rubrica “Férias + 1/3”, sequer, consta como pagamento mensal regular à Contratada(), portanto, não há que ser considerada “custo não renovável”, pois, o provisionamento não existe. Essa rubrica somente será acionada em duas situações: 1ª) quando for concedida férias ao prestador de serviços e 2ª) quando ocorrer rescisão do contrato de trabalho do prestador de serviços, seja por extinção ou rescisão do contrato administrativo ou por demissão a pedido, terá o empregado o direito às férias vencidas e proporcionais:
CLT “Art. 146 - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.”
CARTILHA – PAGAMENTO PELO FATO GERADOR (págs. 37-38)
b.5. Pagamento dos meses nos quais existe rescisão contratual entre o empregado e o empregador, mas com reflexo nos contratos da Administração em que está alocada a mão de obra.
(i) Demissão a Pedido
Nesse exemplo, o empregado mantém uma relação de contrato de trabalho com a licitante (formalizado) desde o dia em que foi estabelecido o contrato com a Administração, ou seja, dia 1º de junho de 2011. Na data da finalização do contrato (30 de maio de 2012), o empregado Jorge, por motivos pessoais, decide pedir demissão.
Destas circunstâncias extraem-se o seguinte:
• O contrato de trabalho entre a empresa e o empregado foi rescindido em 30 de maio de 2012.
• Foi cumprido o período aquisitivo de férias de 1º/06/2011 a 30/05/2012.
• O empregado nos casos de demissão a pedido tem direito tão somente aos direitos adquiridos e proporcionais durante a execução do contrato quando devido.
A rescisão em tela, gera obrigações proporcionais para Administração ao pagamento de parcelas na qual o empregado tem direito.
No final do mês de maio de 2012, a empresa terá que arcar com os seguintes pagamentos:
• 5 meses proporcionais referentes ao 13º Salário do ano de 2012;
• Férias e 1/3 Constitucional Integrais (uma vez que o empregado cumpriu integralmente o período aquisitivo de Férias).
• Encargos Previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e outras contribuições, incidentes sobre férias, 1/3 Constitucional e 13º Salário.
De exposto, podemos constatar que a Nota 3 do Módulo 2, constante da IN 07/18 - “Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de 23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável “:
- orienta-se para o Pagamento Pelo Fato Gerador, visto que a Conta Depósito Vinculada, provisiona obrigatoriamente, as Férias + 1/3, portanto, torna-se inconsistente o atendimento da Nota 3;
- sua aplicação carece de contextualização para ajustar-se às situações contempladas no sistema de Pagamento Pelo Fato Gerador visto que as circunstâncias relativas à rubrica “Férias + 1/3” não se amoldam às do enunciado da “Nota 3”;
- ainda, que um órgão público, NÃO ADOTE um dos instrumentos de gerenciamento de riscos (Conta-Depósito Vinculada ou Pagamento Pelo Fato Gerador) para contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, a aplicação da “Nota 3”, na prática, afetaria sobremaneira a qualidade da prestação de serviços e a própria estrutura organizacional do órgão público, além de gerar custos exorbitantes à prestadora de serviços terceirizados consideram-se, nesse caso, a quantidade de postos contratados. Podendo acarretar irregularidades contratuais, trabalhistas e previdenciárias, sem contar que desestimularia a continuidade da própria contratação;
- numa precária situação – tentando apagar incêndio com gasolina - em que se poderia justificar manutenção da “Nota 3” seria na rescisão ou extinção do contrato administrativo, quando o empregador (contratada) decide manter na sua empresa algum prestador de serviços do contrato administrativo. Nesse caso, não teria direito de solicitar o resgate do provisionamento das Férias + 1/3. Contudo, essa condição, já comentada, encontra-se já contemplada no item 1.8, do item 1, do Anexo VII-B Diretrizes Específicas para Elaboração do Ato Convocatório da IN 05/17.
III - CONCLUSÃO
Demonstrada a insubsistência em considerar a rubrica “Férias e 1/3 Constitucional” constante da Planilha de Custos e Formação de Preços como custo não renovável quando da prorrogação contratual, após o primeiro ano do contrato, recomenda-se sua revogação o mais breve possível, antes que órgãos da Administração Pública passem a inserir em seus editais, tal condição como requisito para prorrogação contratual. Tanto a Conta-Depósito Vinculada como o Pagamento pelo Fato Gerador, como instrumentos de controle interno, não amparam, validam ou se ajustam ao procedimento apresentado na Nota 3 do Módulo 2 constante a Instrução Normativa nº 07/18-SEGES/MPDG. Por simples submissão à norma legal, apesar dessas discrepâncias, órgãos da Administração Pública que venham a adotar o conteúdo da “Nota 3”, num curto espaço de tempo, irão sujeitar-se a um passivo trabalhista significativo, contrariando direitos de cunho constitucional e trabalhista, como também, ficarão expostos a processos judiciais demandados pelas próprias empresas prestadoras de serviços terceirizados.
