O DESRESPEITO À ORDEM CRONOLÓGICA DE PAGAMENTOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Constituição Federal, em seu art. 37, inc. XXI, garante ao particular que contrata com o Poder Público que, durante o cumprimento da avença, o equilíbrio econômico financeiro existente inicialmente entre as partes será mantido. E uma das formas de cumprir esta norma é o adimplemento por parte da Administração Pública dentro do prazo acordado em lei, no edital do processo licitatório e no contrato que dele resulta. Marçal Justen Filho defende isso, ao dizer que “O prazo de liquidação da obrigação por parte da Administração integra, sem qualquer dúvida, a equação econômico-financeira do contrato administrativo.”
Fernando Facury Scaff também lembra que:
“Esses impasses no sistema de pagamentos dos contratos administrativos aumentam em demasia o custo das obras e serviços públicos, pois trazem insegurança aos agentes privados sobre a data em que o pagamento será efetivamente recebido, e deixa as empresas à mercê de eventuais espertos, com pouca ética, que acabam por apresentar dificuldades visando vender facilidades.”
Visando garantir que a Administração Pública, mesmo sem condições financeiras de adimplir todas as suas obrigações, ao menos respeite o princípio da isonomia e da moralidade, a Lei n° 8666/1993 trouxe o art. 5°, que exige que “cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedeça, para cada fonte de recurso, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades (...).”
Para dar força coativa a esta norma, a Lei também trouxe, agora no seu artigo 92, o tipo penal de “(...) pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade (...)”, com pena de detenção de dois quatro anos, e multa.
Marçal Justen Filho, acerca disso, diz que, com esta normativa:
“Impõe-se que os pagamentos devidos pela Administração atentem a ordem cronológica das exigibilidades. Isso significa que a Administração não pode “escolher” a quem “beneficiará” com os pagamentos. Isso evita práticas reprováveis que já foram denunciadas, em que a liberação do pagamento ficava na dependência de gestões políticas, etc.”
O respeito à ordem cronológica é direito subjetivo de cada contratado, credor da Administração Pública, e o seu desrespeito gera direito adquirido do prejudicado a receber o valor que lhe é devido. O estudo que se pretende fazer, portanto, é sobre a forma de se instrumentalizar e de tornar eficaz o art. 5° e art. 92 da Lei n° 8666/1993, de moda a torná-los a salvaguarda do particular que se vê no papel de credor da Administração Pública e preterido na sua vez de ser adimplido.
Vários caminhos são possíveis. Defende-se, por exemplo, que o desrespeito à ordem cronológica poderia justificar o sequestro do valor preterido, adotando-se analogicamente o previsto no art. 100, § 2°, da Constituição. Neste sentido, César A. Guimarães Pereira:
“Havendo frustração da ordem legal de pagamentos, com o pagamento de valores com exigibilidade posteriores a outros injustificadamente não pagos, é cabível a determinação de sequestro de recursos da Administração Pública até o montante necessário ao pagamento dos valores em aberto. E isso sem prejuízo da remessa ao Ministério Público de notícia sobre a ocorrência, em tese, de crime de ação penal pública incondicionada.”
Também se defende a penhora dos valores previamente empenhados, quando o pagamento da fatura respectiva, já liquidada, tiver sido preterido. Assim se manifesta, por exemplo, Fernando Facury Scaff, para quem:
“A despeito da norma que determina que os bens públicos são inalienáveis (Código Civil, artigo 100) e que, por serem inalienáveis, são impenhoráveis (CPC, 648 e 649, I), entendo ser plenamente possível a penhora de dinheiro nessa hipótese, pois o montante a ser penhorado estava tecnicamente reservado (empenhado) no Orçamento para o pagamento daquela etapa contratual, que, uma vez liquidada, gera direito adquirido para o credor receber aquela parcela inadimplida pelo ente público.”
Haveria também a possibilidade de se utilizar, ainda, de uma ação de obrigação de fazer, ou de um mandado de segurança, buscando-se uma sentença condenatória lastreada em qualquer das medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, conforme previsto no art. 139, inc. IV, do Código de Processo Civil.
Com isso, defende-se que as normas em comento, além de darem um efeito moralizador à Administração Pública, trazem também eficiência para a execução do contrato administrativo, já que forçam a Administração a respeitar um critério objetivo e justo no pagamento de seus credores.
Bibliografia
BRASIL. Constituição Federal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 29 de maio de 2018
BRASIL. Lei n° 8666, de 21 de junho de 2003. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8666cons.htm. Acesso em: 29 de maio de 2018.
SCAFF, Fernando Facury. O que fazer quando o Estado contrata e dá um calote? Consultor Jurídico, 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-dez-01/contas-vista-quando-estado-contrata-calote. Acessado em 29 de maio de 2018.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Forense,
2017.
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora Dialética. 2010.
PEREIRA, César A. Guimarães. A ordem cronológica dos pagamentos da administração pública. Migalhas, 2004. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI8174,11049-A+ordem+cronologica+nos+pagamentos+da+administracao+publica. Acessado em 29 de maio de 2018
