Acórdãos não são normas

Por que tanta gente usa trechos de acórdãos como norma, se só os que resultam de consulta têm caráter normativo?

Por Aline de Oliveira / Sollicita

Por que tanta gente usa trechos de acórdãos como norma, se só os que resultam de consulta têm caráter normativo? *Pergunta enviada por Ronaldo Corrêa

Veja as respostas dos especialistas:

Ronny Charles, advogado da União:

“A gente percebe isso muito concretamente nos cursos de capacitação, como os pregoeiros ficam aflitos e ávidos por conhecer novas decisões jurisprudenciais. Isso tudo está relacionado a dois fatores: primeiro, um protagonismo, merecido, construído pelo TCU, de traçar linhas nessa área de licitações públicas, aproveitando inclusive de um vácuo de outras instituições. O informativo do TCU que há 15 anos era pouco conhecido, hoje é conhecido por todos que trabalham com contratação pública, até em concursos são objetos de avaliação em provas, e isso gerou uma grande amplitude a jurisprudência do TCU.

 Muitas vezes uma jurisprudência construída através de situações concretas, casuísticas, acaba sendo percebida, pelos pregoeiros, gestores e assessorias jurídicas, como se fosse um dogma. Naquele caso concreto a decisão jurisprudência pode ter sido adotada de forma muito correta, mas quando ela passa ser uma verdade absoluta gera muita distorção. E o TCU tem hoje o grande desafio e dilema de tentar lidar melhor com isso, com responsabilidade dessa difusão, sobretudo do seu informativo.

E o segundo fator, é justamente sobre o medo que foi gerado, a preocupação dos gestores e dos pregoeiros com uma eventual punição, infelizmente tem ocorrido de forma desproporcional. Nós estamos construindo um ambiente de responsabilização subjetiva dentro da Administração Pública e isso é um absurdo. Nós estamos construindo um ambiente de responsabilização do gestor, que tem que tomar uma decisão em minutos, por mero erro. Como se os agentes controladores também não falhassem. Essa responsabilização por erro, embora se tenha um afã de punir para combater a corrupção, sistemicamente ela favorece a corrupção, porque por mais que busque motivação na produção da sua atividade, quando o pregoeiro ajuda o hospital a ter medicamentos, a escola ser construída, por mais que isso o motive e inspire, às vezes uma multa e uma punição pelo erro vão custar a ele muito mais do que ele recebe, essa multa pode desestimular, afastar o servidor com expertise e entrar no lugar dele alguém interessado em desviar. Então, a punição pelo ilícito, pela improbidade, pela corrupção é bem vinda, porque afasta uma mau agente público, mas a punição pelo erro corre o risco de ser sistemicamente favorável a corrupção. A jurisprudência deve ser percebida como uma boa orientação, mas não deve ser aceita como um dogma”, disse Charles.

Ministro Benjamin Zymler, do Tribunal de Contas da União:

“Essa é uma questão bastante interessante, ela parte de um pressuposto totalmente correto. O Tribunal quando decide, de uma forma geral, decide no caso concreto, resolvendo aquela questão. Ele anula uma licitação, ele pune aquele agente, por aquelas condutas que estão presentes no processo. Só na consultas, que tem efeito vinculante, o tribunal decide de forma abstrata, para todos e com certeza essa é uma situação extra-ordinária do tribunal, que foge ao lugar comum que é a atuação de forma indutiva. É bom sobre algum aspecto que as nossas decisões, como as decisões do poder judiciário, de casos concretos, sejam tomadas como referências de comportamento. Agora é importante dizer que cada decisão do tribunal leva em conta circunstâncias do fato concreto, que não se aplicam necessariamente a uma outra situação, com outras circunstâncias. Então essa transposição ilimitada, de forma indutiva, de uma decisão circunstancial ou a diversos casos concretos, pode acarretar um grande prejuízo a Administração, porque uma exceção num caso concreto excepcional, pode ser generalizada por esse uso indutivo da decisão especifica do tribunal. Cada vez que vou a um Congresso Brasileiro de Pregoeiros, eu fico espantando com a função educativa do tribunal, muitas vezes acórdãos que eu relatei ganham uma dimensão que não foram pensadas pelo relator e pela equipe técnica do tribunal. O meu medo é de que essa universalização, e transcendência das nossas decisões possa ter um efeito final maléfico, que é o engessamento da Administração a uma moldura que não é adequada. Então, é importante, mesmo diante dos acórdãos do tribunal, que aja por parte do gestor uma visão reflexiva para que ele possa comparar aquela situação por ele vivenciada com as situações narradas no processo e daí ele deduza se deve ou não seguir aquele acórdão”, afirma Zymler.

Joel Menezes Neibuhr, doutor em Direito Administrativo:

“Eu sou bem crítico aos órgãos de controle, e ao papel do TCU e de todos os tribunais, eu acho que eles têm avançado demais, inventado interpretações, inventado regras, que não estão na Lei. Eles acham que uma coisa deveria ser assim, não está escrito em lugar nenhum, e eles surgem com o acórdão e se você não se adequar aquilo é penalizado. O problema é quando, então, você sofre um processo, e você é o réu, não a administração, é você que tem que ir atrás de advogado, quando seu nome sai no jornal, isso é uma catástrofe para a pessoa. Eu como advogado presencio isso, muita gente é acusada, não porque agiu de má fé, mas porque pura e simplesmente tentou algo e deu errado. Ou porque adotou uma posição divergente do órgão de controle. A lei é toda confusa e complicada, e se você faz uma interpretação da lei, totalmente legítima sem má fé, você responde um processo pura e simplesmente porque fez uma interpretação diferente da que faz os órgãos de controle. Ano passado um pregoeiro foi multado pelo orçamento, que nem foi ele que fez, ele realizou o pregão e o TCU entendeu que o orçamento estava errado e o multou. Por algo que nem é responsabilidade do pregoeiro, orçamento não é de sua responsabilidade, não está na Lei. Uma decisão totalmente errada. Então eu acho que os órgãos de controle têm que parar de inventar norma, a Administração Pública tem cumprir a Lei e não a vontade de auditor”, afirmou.